PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido do autor e dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de reconhecer como atividade especial os períodos de 01.01.1995 a 30.09.2002, de 01.10.2005 a 30.09.2008, de 01.10.2008 a 29.09.2009, e de 30.10.2009 a 30.10.2010. Consequentemente, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data da citação (26.08.2011), descontando-se os valores recebidos a título do benefício n. 168.551.426-7. Os valores serão atualizados conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos nas Resoluções n.º 134.2010 e n.º 267.2013, a serem observadas normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Sem custas. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a sentença.

Em suas razões de inconformismo recursal, pugna o autor, preliminarmente, pela apreciação do agravo retido para que os autos retornem ao Juízo de origem, a fim de que seja produzida prova pericial tendente a comprovar o exercício de atividade especial. No mérito, pleiteia pelo reconhecimento, como tempo de serviço especial, dos interregnos descritos na inicial. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição, desde o primeiro requerimento administrativo (18.05.2006) ou da data dos requerimentos administrativos subsequentes (29.03.2008 e 20.02.2009), reafirmando-se a DER. Outrossim, pleiteia pela majoração dos honorários advocatícios.

Por sua vez, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade dos períodos delimitados na sentença. Alega que a comprovação de exposição a ruído deve ser feita mediante laudo técnico contemporâneo ao período que se pretende comprovar. Ademais, argui que não restou verificada a habitualidade e permanência da exposição a fatores de risco. De outra forma, aponta que houve utilização eficaz de EPI, que seria suficiente para descaracterizar a especialidade das atividades. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/09, quanto à correção monetária e aos juros de mora. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 228/243), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido

Não prospera o argumento da parte autora no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os documentos constantes nos autos são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar. Sendo assim, julgo prejudicado o agravo retido de fls. 178/182.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.11.1956 (fl. 11), o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 10.03.1975 a 28.02.1980, 26.08.1980 a 25.09.1981, 01.12.1981 a 13.02.1983, 01.06.1987 a 07.10.1987, 02.05.1983 a 19.04.1986 e a partir de 05.06.1989. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso em tela, a fim de comprovar a especialidade dos períodos controversos compreendidos entre 1975 a 1986, foram apresentados os seguintes documentos: (i) CTPS de fl. 13, que retrata o labor na CAL Construtora Araçatuba Ltda. nos intervalos de 10.03.1975 a 28.02.1980, 26.08.1980 a 25.09.1981 e 01.12.1981 a 13.02.1983, nas funções de servente e pintor; (ii) CTPS de fl. 14, da qual se verifica que o autor trabalhou na Color Visão do Brasil - Indústria Acrílica Ltda., no cargo de serviços gerais, durante o período de 02.05.1983 a 19.04.1986; e (iii) CTPS de fl.14, que aponta a prestação de serviço na função de pedreiro na empresa FS Ferraz Engenharia e Construções Ltda., no átimo de 01.06.1987 a 07.10.1987.

Desta feita, devem ser mantidos como comuns os períodos de 10.03.1975 a 28.02.1980, 26.08.1980 a 25.09.1981, 01.12.1981 a 13.02.1983 02.05.1983 a 19.04.1986 e 01.06.1987 a 07.10.1987, tendo em vista a impossibilidade de enquadramento de tais intervalos pela categoria profissional, por não estarem as funções exercidas pelo requerente elencadas nos Decretos n.º 53.831/64 e n.º 83.080/79. Destaque-se que, no caso em apreço, não é possível o enquadramento do período em que o demandante laborou como pintor, eis que não é factível concluir que, durante o exercício dessa função, fez uso de pistola de tinta, consoante prevê o código 2.5.4 do Decreto 53.831/64.

De outra ponta, em relação ao interregno laborado na empresa Alcoazul S/A - Açúcar e Álcool, foram apresentados PPP´s de fls. 32/38 e 126/129. O primeiro PPP aponta que o requerente esteve em contato com compostos de carbono e exposto a ruído nos seguintes patamares: (i) de 01.01.1995 a 30.09.2002: 97,3 dB; (ii) de 01.10.2002 a 30.09.2005: 84,3 dB; (iii) de 01.10.2005 a 30.09.2008: 87,6 dB; (iv) de 01.10.2008 a 29.09.2009: 94,5 dB; e (v) de 30.10.2009 a 30.10.2010: 97,3 dB. Por outro lado, os PPP´s de fls. 126/129, apontam a exposição a pressão sonora de 92,5 dB no intervalo entre 05.06.1989 a 31.08.1990 e de 94,3 dB no intervalo de 01.09.1990 a 29.04.2008 (data de expedição do PPP). Neste último período, foi apontado, ainda, o contato com hidrocarbonetos e compostos de carbono.

Assim, deve ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 01.01.1995 a 30.09.2002, 01.10.2005 a 30.09.2008, 01.10.2008 a 29.09.2009 e de 30.10.2009 a 30.10.2010, bem como reconhecido o caráter especial do labor desempenhado no intervalo de 05.06.1989 a 31.12.1994, por exposição a ruído acima dos patamares legais, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.16), de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 - código 2.0.1).

Destaque-se, ainda, que, no período de 01.09.1990 a 30.10.2010, o enquadramento especial também deve ser acolhido em razão do contato com hidrocarbonetos/compostos de carbono, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979.

Com efeito, nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial , independentemente de sua concentração. No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.

De outro giro, destaque-se que os Perfis Profissiográficos Previdenciários apresentados, são documentos que retratam as características do trabalho do segurado, e trazem a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, como também carimbo e assinatura do responsável legal da empresa, sendo aptos para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, a ausência de informação nos PPP´s acerca da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos, em nada prejudica o autor, haja vista que tal campo específico não faz parte do formulário. Outrossim, do cotejo das provas carreadas aos autos, factível concluir que, em sua jornada de trabalho, o autor ficava habitual e permanentemente exposto a pressões sonoras e compostos de carbono decorrentes do manuseio e reparo de equipamentos eletromecânicos, gerador de energias, entre outros.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 21 anos, 04 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 30.10.2010, data do último período reconhecido como especial, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 24 anos, 01 mês e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 34 anos e 06 meses de tempo de contribuição até 18.05.2006 (data do primeiro requerimento administrativo - fl. 54) e 37 anos, 01 mês e 09 dias de tempo de contribuição até 29.03.2008 (data do segundo requerimento administrativo - fl. 139), conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

No caso em apreço, à época do primeiro requerimento administrativo (18.05.2006), o autor, apesar de ter cumprido o pedágio previsto na E.C. nº 20/98, não implementou o requisito etário, contando apenas com 49 anos de idade.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição na data do segundo requerimento administrativo (29.03.2008), calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 29.03.2008, data do segundo requerimento administrativo, uma vez que na esfera administrativa admite-se a reafirmação da DIB. Ajuizada a ação em 23.03.2011 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Conforme CNIS anexo, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/168.551.426-7 - DIB: 01.08.2014). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, julgo prejudicado o agravo retido do autor e dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 05.06.1989 a 31.12.1994 e 01.10.2002 a 30.09.2005, totalizando 24 anos, 01 mês e 09 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 01 mês e 09 dias de tempo de contribuição até 29.03.2008. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde 29.03.2008 (data do segundo requerimento administrativo), a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para reconhecer a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 no que concerne aos juros de mora e correção monetária. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, momento em que o autor deverá optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se o montante recebido administrativamente.

É como voto.