PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ATIVIDADE ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento à remessa oficial, à apelação da parte autora e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o INSS a promover a desaposentação da parte autora, cancelando o benefício de nº 42/152.022.286-3 com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação (04.02.2014), com valor e atrasados a serem apurados na fase de execução, sem a incidência do fator previdenciário. Os juros moratórios são fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, §1º, do CTN, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornam devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 134/2010 do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o total da condenação, tendo em vista que o ator decaiu de parte mínima do pedido. Não houve condenação em custas, haja vista que o INSS encontra-se legalmente isento.

A ré, em suas razões de inconformismo, alega, preliminarmente, o incabimento da concessão da tutela antecipada e requer seja observada a prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que o cômputo do tempo de serviço após a jubilação objetivando a obtenção de nova benesse encontra vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. Aduz, ademais, que o contribuinte em gozo de aposentadoria deve contribuir para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Defende, por fim, a impossibilidade da desaposentação, haja vista que o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente. Subsidiariamente, requer sejam os juros de mora e a correção monetária aplicados de acordo com a Lei 11.960/2009, que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, e que os honorários sejam arbitrados no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

A parte autora apresentou apelação na qual pleiteia, em resumo, o reconhecimento como especial dos períodos em que laborou como prensista e motorista de caminhão, computando-os com a devida aplicação do fator 1,4 no cálculo de seu novo benefício.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Da antecipação de tutela

A questão relativa à antecipação de tutela fica afastada, pois o magistrado a quo expressamente não determinou sua aplicação.

Da prescrição quinquenal

A questão relativa a prescrição quinquenal será analisada com o mérito da causa.

Do mérito

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória n. 1.523/96 e a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a seguinte redação:

Assim, tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91, como na estabelecida pela MP n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde. A relação com a especificação desses agentes nocivos somente foi editada com o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que o aludido decreto, por ter caráter restritivo ao exercício de direito, apenas teve eficácia a partir da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Contudo, quanto ao período de 18.01.1978 a 02.04.1983, laborado na empresa Kipratos Artefatos de Papeis Ltda., na função de prensista, conforme anotação constante na CTPS de fl.54, não há como se presumir a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, a justificar a contagem especial para fins previdenciários, em razão da ausência de formulários SB-40, DSS 8030 e laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário. Tampouco aproveitaria o enquadramento pela categoria profissional, haja vista que referida atividade não encontra previsão nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97.

Assim, tal período deve ser considerado como exercido em atividade comum.

Já os períodos laborados pelo autor como motorista nos períodos de 02.06.1986 a 25.02.1992 e de 10.09.1994 a 28.04.1995 (CTPS de fl.61 e 69, respectivamente, e PPP's de fl.88 e 91, respectivamente) devem ser tidos por especiais, cujo enquadramento por categoria profissional está expressamente previsto no código 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, independentemente de laudo técnico por se tratar de períodos anteriores à 10.12.1997, conforme acima explanado.

De outra parte, consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 13.01.2010, com aplicação do índice de 100% (cem por cento), uma vez que contava com 35 anos de tempo de serviço (fl.47).

O autor, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito a um benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

O novo benefício é devido desde a data da citação (28.04.2014 - fl. 47), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora. Dessa forma, não há que se falar na incidência da prescrição quinquenal.

No que tange ao fator previdenciário, cumpre referir que é possível o juiz singular exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis.

A Excelsa Corte, ao analisar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, sinalizou pela constitucionalidade do fator previdenciário, ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do artigo 2º da Lei nº 9.876/99, que alterou o artigo 29 e seus parágrafos, conforme acórdão que a seguir transcrevo:

Nessa esteira, não se vislumbra, prima facie, qualquer eiva de ilegalidade ou inconstitucionalidade nos critérios adotados pelo INSS, o qual deve dar cumprimento ao estabelecido na legislação vigente ao tempo da concessão da aposentadoria, bem como se submeter ao entendimento exarado pelo STF, que deve prevalecer até que julgada em definitivo a ADI-MC 2.111/DF, consoante já exposto.

Considerando tais razões, não merece acolhida a pretensão da parte autora de afastar o fator previdenciário do cálculo do salário de benefício de sua aposentadoria. Nesse sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

A correção monetária incide sobre as diferenças em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal

Diante do exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como especiais os períodos laborados por ele de 02.06.1986 a 25.02.1992 e de 10.09.1994 a 28.04.1995, aplicando-se o fator 1,4, para cômputo no cálculo do valor do novo benefício; dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para que as verbas acessórias sejam calculadas da forma acima explicitada. Dou parcial provimento à remessa oficial, ainda, para fixar o termo inicial do novo benefício na data da citação e para determinar que em seu cálculo seja observada a incidência do fator previdenciário. Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive a verba honorária de seus respectivos patronos. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.