PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pelo autor, dar provimento à sua apelação, e negar provimento ao recurso adesivo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e recurso adesivo de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer e determinar a averbação da especialidade dos períodos laborados de 19.01.1988 a 16.08.1989 e 02.10.1995 a 17.05.2007. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Custas ex lege.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 312/320.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, pugnando, preliminarmente, pelo julgamento do agravo retido de fls. 312/320, e, no mérito, sustenta que faz jus ao reconhecimento da especialidade também dos períodos de 01.04.1974 a 25.10.1985 e 01.09.1989 a 26.08.1991, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 20.02.2008, data do requerimento administrativo.

O réu, por sua vez, em recurso adesivo, requer a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a ausência de prévia fonte de custeio total. Subsidiariamente, pugna pela condenação da parte recorrida em honorários advocatícios, fixados na forma do art. 20, §4º do CPC, e, finalmente, suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com apresentação de contrarrazões (fls. 384/389 e 393/399), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido.

Alega o agravante, em síntese, que o indeferimento de pedido de provas pericial e oral lhe ocasiona grave prejuízo, à medida que dificulta a comprovação da insalubridade da atividade por ele exercida. Sustenta, ademais, que a realização de prova técnica (no caso dos autos, vistoria nos locais de trabalho por similitude) é medida imprescindível ao deslinde da causa, devendo o magistrado permitir a realização de todos os meios probatórios necessários a possibilitar, à parte autora, a demonstração de seu direito, sob pena de eventuais lacunas interferirem em seu juízo de convencimento.

No caso em tela, pretende o autor comprovar as condições especiais da atividade laborativa que exerceu no Departamento de Estradas de Rodagem do Maranhão e Heleno & Fonseca Construtecnica S/A, e, para tanto, juntou a CTPS de fls. 17 e 25, formulário de fl. 57, e declaração de fl. 58. Estando todos os documentos legíveis, bem como devidamente assinados por profissionais legalmente habilitados, não há que se falar em necessidade de produção de mais provas.

Assim, há de se rejeitar o pedido de realização de vistoria nos locais de trabalho, por similitude, uma vez que as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo, razão pela qual nego provimento ao agravo retido.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.10.1959 (fl. 14), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.04.1974 a 25.10.1985, 19.01.1988 a 16.08.1989, 01.09.1989 a 26.08.1991 e 02.10.1995 a 17.05.2007, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 20.02.2008, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, quanto aos intervalos de 01.04.1974 a 25.10.1985 e 01.09.1989 a 26.08.1991, em que o autor trabalhou como auxiliar artífice nº 2, função análoga a metalúrgico, e torneiro mecânico, função análoga a esmirilhador, respectivamente, nas empresas Departamento de Estradas de Rodagem do Maranhão e Heleno & Fonseca Construtecnica S/A, nesta ordem, conforme CTPS de fls. 17 e 25, o reconhecimento da especialidade de tais interregnos é de rigor, e se dá por enquadramento nas categorias profissionais descritas nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto 53.831/64, e 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

Já em relação ao período de 19.01.1988 a 16.08.1989, o PPP de fls. 50/51 e o laudo técnico de fls. 52/56 revelam que, na qualidade de torneiro mecânico da empresa Oleaginosas Maranhense S/A - OLEAMA, o autor esteve exposto a ruído de 85 dB. Sendo tal limite superior a 80 dB, patamar legalmente admitido à respectiva época, é de rigor o reconhecimento da especialidade em tal intervalo.

Finalmente, quanto ao interregno de 02.10.1995 a 17.05.2007, em que o autor laborou como torneiro mecânico na empresa Saneagro Motomecanização Agrícola Ltda, o laudo técnico de fls. 247/280 e o laudo técnico pericial de fls. 290/291 indicam que esteve exposto a óleos lubrificantes e refrigerantes, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 26 anos, 09 meses e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 17.05.2007, data em que considerou adimplidas as condições, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (20.02.2008 - fl. 28), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 27.11.2008 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Em pesquisa ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que o autor é beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/169.807.169-5 - DIB: 13.10.2015, devendo ser, nesta oportunidade, substituído pelo benefício da aposentadoria especial .

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor, e dou provimento à sua apelação, para julgar procedente seu pedido, e declarar a especialidade dos períodos de 01.04.1974 a 25.10.1985, 19.01.1988 a 16.08.1989, 01.09.1989 a 26.08.1991 e 02.10.1995 a 17.05.2007, totalizando o autor 26 anos, 09 meses e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 17.05.2007, e condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 20.02.2008, data do requerimento administrativo. Nego provimento ao recurso adesivo do INSS. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, compensando-se as recebidas a título de concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/169.807.169-5 - DIB: 13.10.2015.

É o voto.