PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. USO DE ARMA DE FOGO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos laborados de 01.04.1985 a 29.07.1991, 17.07.1992 a 04.05.1993 e 01.05.1995 a 24.06.2013, e conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial desde 30.07.2009, data do requerimento administrativo. Concedida antecipação dos efeitos da tutela para que o benefício fosse implementado imediatamente. As parcelas em atraso deverão sofrer a incidência de juros moratórios e correção monetária, os quais deverão ser calculados nos termos preconizados nos artigos 406 do CC e 161, §1º do CTN, e Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, respectivamente. Os honorários advocatícios foram fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação. Custas ex lege.

Em consulta ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que houve a implantação do benefício de aposentadoria especial (NB 46/174.539.884-5 - DIB 30.07.2009).

Em apelação, objetiva o réu a modificação da r. sentença, requerendo, preliminarmente, a suspensão do cumprimento da decisão de antecipação dos efeitos da tutela. Alega, ademais, a ausência de comprovação de exposição do autor, de forma habitual e permanente, a agentes agressivos, e a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e da correção monetária.

Sem apresentação de contrarrazões, conforme certidão de fl. 298, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da suspensão da antecipação de tutela

Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, atualmente prevista no artigo 300 do Novo CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição Federal, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.09.1961 (fl. 10), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18.03.1983 a 29.07.1991, 17.07.1992 a 04.05.1993 e 10.05.1993 a 24.06.2013, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 30.07.2009, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no presente caso, conforme se verificam no formulário de fl. 27 e Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 28/35, complementado pelo documento de fl. 311 ("portava arma calibre 38", e "no exercício da função porta revólver calibre 38 e espingarda calibre 12 modelo pump"), durante os períodos laborados de 01.04.1985 a 29.07.1991 e 01.05.1995 a 24.06.2013, respectivamente, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de ambos os interregnos.

Quanto ao intervalo de 17.07.1992 a 04.05.1993, no qual o autor laborou como vigilante na empresa SS Securisystem Sistema de Segurança S/A, conforme se verifica na CTPS de fl. 16, a especialidade deve ser reconhecida mediante o enquadramento na categoria profissional descrita no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 03 meses e 11 dias de atividade exclusivamente especial até 24.06.2013, data em que considerou adimplidas as condições, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (30.07.2009 - fl. 24), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

No entanto, transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo e o ajuizamento da ação (15.06.2015 - fl. 01), o autor somente fará jus às parcelas vencidas a partir de 15.06.2010, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de antecipação de tutela.

É o voto.