PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido do autor que visava reconhecer a especialidade dos períodos pleiteados na inicial, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação ou da citação, ou alternativamente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Em razão da sucumbência, a parte autora foi condenada ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a Lei 1.060/50.

Em suas razões de apelo, pleiteia o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 04.08.1986 a 31.10.1986, 04.11.1986 a 29.09.1988, 03.10.1988 a 05.11.1991, 18.10.1993 a 24.11.2004, 03.01.2005 a 28.02.2005 e 13.08.2008 a 01.08.2013, os quais, convertidos em tempo comum, lhe darão direito à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do ajuizamento da ação ou da citação. Finalmente, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em 15% sobre a liquidação final.

Com a apresentação de contrarrazões (fl. 138/139), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 06.12.1968 (fl. 14), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 04.08.1986 a 31.10.1986, 04.11.1986 a 29.09.1988, 03.10.1988 a 05.11.1991, 18.10.1993 a 24.11.2004, 03.01.2005 a 28.02.2005, 12.05.2005 a 15.01.2008, 13.08.2008 a 01.08.2013, além do período em que trabalhou como professor (de 11.03.1999 a 31.12.2000, conforme CNIS que segue anexo), com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria especial desde a data da citação, a concessão de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Primeiramente, cumpre consignar que, ante a ausência de recurso da parte autora quanto aos intervalos de 11.03.1999 a 31.12.2000 e 12.05.2005 a 15.01.2008, a controvérsia cinge-se à especialidade dos períodos de 04.08.1986 a 31.10.1986, 04.11.1986 a 29.09.1988, 03.10.1988 a 05.11.1991, 18.10.1993 a 24.11.2004, 03.01.2005 a 28.02.2005 e 13.08.2008 a 01.08.2013.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No caso dos autos, foram apresentados PPP´s fornecidos por algumas das empresas trabalhadas pelo autor, tendo sido constatado, quanto a outras, o encerramento de suas atividades. Assim, o perito judicial elaborou laudo técnico em algumas empresas de porte, ambiente similar e funções similares, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental. Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:

De outro turno, não afasta a validade de suas conclusões ter sido o laudo técnico/PPP elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

O laudo pericial de fls. 80/96 apurou que, nos períodos de 04.08.1986 a 31.10.1986, 04.11.1986 a 29.09.1988 e 03.10.1988 a 05.11.1991, nos quais o autor laborou como picador de lima e na atividade de serviços gerais das empresas Indústria de Limas Diniz Ltda, A. H. Diniz Pimenta e G. P. Indústria de Limas Ltda, respectivamente, esteve sujeito a ruído de 97 dB, além de óleos minerais, lubrificantes, cianeto de potássio e chumbo, agentes químicos nocivos pertencentes aos códigos 1.2.4, 1.2.10 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.4 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), 1.0.8 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tais intervalos.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Quanto ao período de 18.10.1993 a 24.11.2004, no qual o autor trabalhou como apontador de produção na empresa Justino de Morais, Irmãos S/A, o PPP de fls. 31/33 constatou exposição a ruído de 91 dB. Com relação ao intervalo de 03.01.2005 a 28.02.2005, no qual laborou como ajudante de macharia na empresa Carnemi Fundição Indústria e Comércio Ltda, o PPP de fls. 34/35 revelou exposição a ruído de 86 dB. Ora, sendo tais valores superiores aos limites legalmente admitidos às respectivas épocas, é de rigor reconhecer a especialidade de tais intervalos.

Finalmente, o laudo pericial de fls. 80/96 apurou que, enquanto auxiliar de escritório na empresa Justino de Morais, Irmãos S/A, esteve o autor sujeito a ruído de 81 dB no período de 13.08.2008 a 31.08.2012, razão pela qual deve tal intervalo ser tido por comum, em razão do patamar ser inferior a 85 dB exigíveis à época. Todavia, com relação ao período posterior de 01.09.2012 a 01.08.2013, o mesmo laudo apontou exposição a ruído de 84,1 dB, devendo ser reconhecida a especialidade de tal intervalo pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 85 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 17 anos, 05 meses e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 01.08.2013, data limite de exposição a agentes nocivos, conforme planilha anexa (1), parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somados aos demais períodos averbados administrativamente, o autor totaliza 16 anos, 11 meses e 11 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 33 anos, 07 meses e 08 dias de tempo de serviço até 09.09.2013, data da citação do INSS (planilha anexa (2)).

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, o autor, nascido em 06.12.1968, contando com apenas 45 anos na data da citação do INSS, também não faz jus à concessão do benefício da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

De outra parte, tendo em vista que, no curso da presente ação, ajuizada em 07.08.2013 (fl. 02), o autor continuou exercendo atividade laborativas (vide CNIS anexo), pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tais fatos, verifica-se que o autor completou 35 anos e 02 dias de tempo de serviço em 03.02.2015 (planilha anexa (3)), fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, pois cumpriu os requisitos necessários à aposentação após o advento do aludido diploma legal e da Emenda Constitucional nº 20/98.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Fixo o termo inicial do benefício em 03.02.2015, uma vez que, à época da citação (09.09.2013 - fl. 39v), a parte não tinha cumprido os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Tendo em vista a parcial sucumbência da parte autora, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a teor do disposto no §8º do art. 85 do CPC de 2015.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, julgando parcialmente procedente seu pedido, para considerar como especial os períodos de 04.08.1986 a 31.10.1986, 04.11.1986 a 29.09.1988, 03.10.1988 a 05.11.1991, 18.10.1993 a 24.11.2004, 03.01.2005 a 28.02.2005 e 01.09.2012 a 01.08.2013, e declarar que o autor completou 35 anos e 02 dias de tempo de serviço até 03.02.2015, fazendo jus, portanto, ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 03.02.2015, eis que cumpriu os requisitos à jubilação após a citação. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora VALMIR DE MUNARI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 03.02.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC DE 2015. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença.

É o voto.