PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade dos períodos pleiteados na inicial, e lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 05.09.2013, data do requerimento administrativo. Antecipados os efeitos da tutela, para determinar que o INSS implante o benefício em até 20 dias da intimação da sentença. Os valores em atraso deverão ser pagos de uma só vez, com correção monetária e juros incidentes nos termos do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, vigente ao tempo do cumprimento da sentença. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerada até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Custas ex lege.

À fl. 213, verifica-se a implantação do benefício NB 46/172.676.093-3, com DIB em 05.09.2013.

Em suas razões de apelo, pleiteia o réu a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a ocorrência da prescrição, e a não comprovação da habitualidade e permanência da exposição do autor aos agentes nocivos.

Com a apresentação de contrarrazões (fl. 224/226), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 05.09.2013 (fl. 42), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 20.05.1985 a 17.09.1985, 16.09.1985 a 09.10.1990, 10.10.1990 a 31.12.1991, 04.05.1992 a 21.06.1994, 01.07.1994 a 29.07.1994, 22.08.1994 a 02.05.1995, 03.05.1995 a 03.03.1998, 06.10.1998 a 03.01.1999, 02.02.1999 a 17.03.1999, 28.06.1999 a 18.03.2009, 16.10.2009 a 18.09.2010, 04.10.2010 a 15.04.2011, e 03.10.2011 a 05.09.2013, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 05.09.2013, data do requerimento administrativo. Sucessivamente, requer a concessão de aposentadoria especial desde o ajuizamento da ação, ou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, ou, finalmente, desde o ajuizamento da ação.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Conforme CTPS (fls. 46, 48, 64/68), o autor manteve diversos vínculos empregatícios como sapateiro, modelador, coringa/encarregado de montagem e atividades correlatas, em empresas de fabricação de calçados, no município de Franca - São Paulo, notório polo industrial de calçados.

Ante a impossibilidade de visitar todos antigos empregadores, tendo em vista que muitas empresas já encerraram suas atividades, o perito judicial elaborou laudo técnico em algumas empresas de porte, ambiente similar e funções similares, não havendo que se falar em nulidade de tal documento, vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental, especialmente por se tratar de atividade - sapateiro, cuja insalubridade decorre do uso de equipamentos e produtos químicos inerentes a determinado ramo de atividade. Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:

De outro turno, não afasta a validade de suas conclusões ter sido o laudo técnico elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

A parte autora apresentou laudo técnico elaborado a pedido do sindicato representativo da categoria dos trabalhadores na indústria de calçados de Franca, prova emprestada (fls. 89/139).

Por seu turno, o perito judicial (fls. 182/189) avaliou algumas empresas similares às quais o autor exerceu atividade profissional.

O laudo técnico emitido pelo Sindicato dos Trabalhadores de Franca (fls. 89/139), prova emprestada, é meramente indicativo, ou seja, não vincula o magistrado.

O perito judicial levantou dados ambientais e níveis de ruídos diferentes daqueles apresentados no laudo juntado parte autora, devendo prevalecer, em alguns casos, as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizado em empresas nas quais efetivamente laborou.

No caso dos autos, constata-se, pela CTPS de fls. 46, que o autor exerceu a atividade de sapateiro nos períodos de 20.05.1985 a 17.09.1985 (Cia de Calçados Palermo) e 16.09.1985 a 09.10.1990 (Sanbinos Calçados e Artefatos LTDA), documento este suficiente à comprovação da exposição a agentes nocivos insalubres, tendo em vista que há presunção de exposição a hidrocarboneto tóxico (cola de sapateiro), inerente a tal atividade, utilizada no processo produtivo em empresas - fábricas de sapatos, agente nocivo previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, a exposição habitual e permanente às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Nos intervalos de 10.10.1990 a 31.12.1991 (montador em Sanbinos Calçados e Artefatos LTDA), 04.05.1992 a 21.06.1994 (montador em Makerli Calçados LTDA), 01.07.1994 a 29.07.1994 (montador em Indústria de Calçados Veronello LTDA), 22.08.1994 a 02.05.1995 (montador em Spardinelli Calçados e Componentes LTDA), o laudo pericial de fls. 182/189 demonstrou exposição do autor a ruído de 87,4 dB, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade em tais períodos.

Quanto aos intervalos de 03.05.1995 a 03.03.1998 e 06.10.1998 a 03.01.1999, nos quais o autor exerceu a função de montador na empresa Democrata Calçados e Artefatos de Couro LTDA, os PPP´s de fls. 83 e 84 constatam exposição a ruído de 89 dB. Destaco que, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

Já nos demais intervalos de 02.02.1999 a 17.03.1999 (coringa de montagem em Calçados Samello S/A), 19.11.2003 a 18.03.2009 (sapateiro em Democrata Calçados e Artefatos de Couro LTDA), 16.10.2009 a 18.09.2010 (montador em J. Carlos Gomes Calçados - ME), 04.10.2010 a 15.04.2011 (montador em Top Style Indústria de Calçados LTDA) e 03.10.2011 a 05.09.2013 (montador em Newconfort Indústria e Comércio de Calçados LTDA), o laudo pericial de fls. 182/189 apontou exposição do autor a ruído de 86,3 dB, sendo de rigor o reconhecimento da especialidade nos períodos mencionados.

Destaco que o autor não pleiteou a análise da especialidade do intervalo de 12.02.1992 a 05.03.1992 na inicial, razão pela qual deve ser tido por comum. Ademais, insta consignar que o período de 28.06.1999 a 18.11.2003 também deve ser tido por comum, em razão de o laudo pericial de fls. 182/189 ter apurado exposição a ruído em nível inferior a 90 dB.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 21 anos, 05 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 05.09.2013, data do requerimento administrativo (fl. 42), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somados aos demais períodos averbados administrativamente, o autor totaliza 17 anos, 08 meses e 18 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 34 anos, 08 meses e 05 dias de tempo de serviço até 05.09.2013, data do requerimento administrativo.

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Assim, o autor, nascido em 01.12.1969, contando com 44 anos na data do requerimento administrativo, também não faz jus à concessão do benefício da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

De outra parte, tendo em vista que, no curso da presente ação, ajuizada em 26.03.2014 (fl. 02), o autor continuou exercendo atividade laborativas (vide CNIS anexo), pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tais fatos, verifica-se que o autor completou 35 anos e 01 dia de tempo de serviço em 01.01.2014 (planilha anexa (2)), fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, pois cumpriu os requisitos necessários à aposentação após o advento do aludido diploma legal e da Emenda Constitucional nº 20/98.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (23.04.2014 - fl. 143), uma vez que, à época do requerimento administrativo, a parte não tinha cumprido os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para considerar como comuns os períodos de 12.02.1992 a 05.03.1992 e 28.06.1999 a 18.11.2003, e declarar que o autor completou 35 anos e 01 dia de tempo de serviço até 01.01.2014, fazendo jus, portanto, ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 23.04.2014, data da citação. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, descontadas as parcelas já adimplidas por força da concessão administrativa do benefício da aposentadoria especial NB: 46/172.676.093-3 - DIB: 05.09.2013.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora EDSON RODRIGUES CUSTÓDIO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 23.04.2014, em substituição ao benefício da aposentadoria especial NB 46/172.676.093-3 - DIB: 05.09.2013, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, descontadas as parcelas já adimplidas por força da concessão administrativa do benefício da aposentadoria especial NB: 46/172.676.093-3 - DIB: 05.09.2013.

É o voto.