PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária, que visava ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 26.06.1972 a 30.05.1973, 01.08.1979 a 31.05.1981, 01.07.1998 a 08.09.1998 e 01.11.2007 a 30.09.2009, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 06.05.2008, data do primeiro requerimento administrativo. Sucumbente, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, caput, §§ 2º, 3º, I , 4º, III e 6º do CPC/2015, observada a gratuidade de justiça a ele concedida.

Em suas razões recursais, busca a parte autora a reforma do r. julgado, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos intervalos laborados como impressor off set, quais sejam de 26.06.1972 a 30.05.1973, 01.08.1979 a 31.05.1981, 01.07.1998 a 08.09.1998 e 01.11.2007 a 30.09.2009, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 06.05.2008, data do primeiro requerimento administrativo

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que, ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No caso dos autos, quanto aos períodos de 26.06.1972 a 30.05.1973 e 01.08.1979 a 31.05.1981, nos quais o autor laborou na função de impressor offset nas empresas Litografia Moderna - Assan Ali e Indústrias Gráficas Massaioli Ltda, respectivamente, conforme descrição do cargo contida nos formulários de fls. 44 e 47, nesta ordem, é de rigor o reconhecimento da especialidade dos referidos intervalos mediante o enquadramento da categoria profissional descrita no código 2.5.5 do Decreto nº 53.831/1964. Ainda que assim não o fosse, ambos os formulários descrevem contato habitual e permanente com gases de solvente e misturas de tintas à base de chumbo, além de outras substâncias químicas como gasolina, querosene, álcool etílico e pó antimaculador, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Já quanto aos interregnos de 01.07.1998 a 08.09.1998 e 01.11.2007 a 30.09.2009, laborados como impressor offset na empresa Gráfica Casa Verde Vinhedo Ltda ME, os PPP´s de fls. 213/214 e 211/212, respectivamente, evidenciam exposição a ruído de 90 dB, além de contato com produtos químicos como tintas e querosenes, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de ambos os períodos.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os intervalos de atividade especial ora reconhecidos aos demais períodos especiais já assim admitidos pela Autarquia Federal, conforme contagem administrativa de fls. 250/256, o autor totalizou apenas 16 anos, 03 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 30.09.2009, termo final de exposição a agentes nocivos, conforme planilha anexa, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somados aos demais períodos já averbados administrativamente, o autor totaliza 27 anos e 05 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 33 anos, 03 meses e 17 dias de tempo de serviço até 06.05.2008, data do primeiro requerimento administrativo, conforme planilha que segue anexa.

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Todavia, à época do requerimento administrativo, o autor contava com apenas 50 anos e 07 meses de idade, insuficientes à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somados aos demais períodos já averbados administrativamente, o autor totaliza 27 anos e 05 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 38 anos, 09 meses e 29 dias de tempo de serviço até 26.04.2013, data do segundo requerimento administrativo, conforme planilha que segue anexa.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Fixo o termo inicial do benefício em 26.04.2013 (fl. 114), data do segundo requerimento administrativo, eis que, à época do primeiro requerimento administrativo, o autor ainda não havia implementado os requisitos necessários à jubilação.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 16.09.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, e reconhecer a especialidade dos períodos de 26.06.1972 a 30.05.1973, 01.08.1979 a 31.05.1981, 01.07.1998 a 08.09.1998 e 01.11.2007 a 30.09.2009, condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 26.04.2013, data do segundo requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das parcelas vencidas até a presente data. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-se os valores recebidos administrativamente (NB: 42/179.960.225-4 - DIB: 04.11.2016).

É o voto.