PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. USO DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período laborado de 01.08.2005 a 31.12.2008, e condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/142.313.794-6 - DIB: 10.03.2009 - carta de concessão à fl. 25) desde 10.03.2009, data do requerimento administrativo. Concedida tutela antecipada para que tal benefício previdenciário seja revisado no prazo de 30 dias, contados da intimação da sentença. As parcelas em atraso deverão sofrer a incidência de juros de mora à razão de 1% ao mês, a contar da citação, e correção monetária de acordo com o índice INPC - IBGE, nos termos do art. 1º da Lei nº 11.430/2006. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença. Custas ex lege.

Às fls. 109/111 dos autos, verifica-se que houve a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/142.313.794-6 - DIB: 10.03.2009).

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, fazer jus também ao reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 31.07.2005, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 10.03.2009, data do requerimento administrativo. Pleiteia, ademais, que os efeitos financeiros da decisão retroajam a tal data, e, finalmente, pugna pela fixação dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.

Com apresentação de contrarrazões (fl. 123), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do juízo de admissibilidade

Recebo a apelação de fls. 112/119.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.06.1961, o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 31.12.2008, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 10.03.2009, em substituição ao benefício anteriormente concedido NB 42/142.313.794-6 - DIB: 10.03.2009 (carta de concessão à fl. 25).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no presente caso, conforme se verifica nos PPP´s de fls. 22/23 e 39/44, durante o período laborado de 01.08.2005 a 31.12.2008, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal interregno. O mesmo não pode ser dito quanto ao intervalo de 11.12.1997 a 31.07.2005, o qual deve ser tido por comum, ante a ausência de comprovação de uso de arma de fogo no exercício do labor, conforme expresso nos mesmos PPP´s.

Finalmente, quanto ao período de 29.04.1995 a 10.12.1997, no qual o autor laborou como guarda na empresa Volkswagen do Brasil S.A., conforme se verifica na CTPS de fl. 21, a especialidade deve ser reconhecida mediante o enquadramento na categoria profissional descrita no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 18 anos, 05 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 31.12.2008, data em que considerou adimplidas as condições, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos ora reconhecidos especiais em comuns, e somados aos demais intervalos trabalhados, o autor totalizou 27 anos, 03 meses e 01 dia de tempo de serviço até 16.12.1998, e 38 anos, 10 meses e 08 dias de tempo de serviço até 10.03.2009, data do requerimento administrativo (fl. 28), conforme planilha anexa.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 10.03.2009, data do requerimento administrativo, com a consequente majoração da renda mensal, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

No entanto, transcorrido prazo superior a cinco anos entre a data da efetiva concessão do benefício (10.03.2009 - carta de concessão à fl. 25) e o ajuizamento da ação (27.04.2016 - fl. 02), o autor somente fará jus às diferenças vencidas a partir de 27.04.2011, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Ante a mínima sucumbência do autor, fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, reconhecendo a especialidade do período de 29.04.1995 a 10.12.1997, e condenando o INSS a revisar sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/142.313.794-6) desde 10.03.2009, data do requerimento administrativo, observando estarem prescritas as diferenças anteriores a 27.04.2011, elevando os honorários advocatícios para 15% do valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que encontram-se prescritas as diferenças anteriores a 27.04.2011. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ ROBERTO FORTE, dando-se ciência da presente decisão que reconheceu a especialidade do período de 29.04.1995 a 10.12.1997, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/142.313.794-6 desde 10.03.2009, data do requerimento administrativo, observando estarem prescritas as diferenças anteriores a 27.04.2011. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as já pagas em decorrência da concessão da antecipação de tutela.

É o voto.