PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que visava ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 16.01.1980 a 31.01.1986, 03.02.1986 a 03.11.1986, 08.12.1986 a 11.03.1994, 01.09.1995 a 15.10.1997 e 01.03.1998 a 15.05.2010, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 29.10.2009, data do requerimento administrativo. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, §3º do CPC/15.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, pleiteando, preliminarmente, a anulação da sentença sob o fundamento de cerceamento de defesa ante o indeferimento de produção de prova pericial. No mérito, alega que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos intervalos de 16.01.1980 a 31.01.1986, 03.02.1986 a 03.11.1986, 08.12.1986 a 11.03.1994, 01.09.1995 a 15.10.1997 e 01.03.1998 a 15.05.2010, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 29.10.2009, data do requerimento administrativo, ou da aposentadoria por tempo de contribuição desde 29.10.2009, data do requerimento administrativo.

Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, nos períodos de 16.01.1980 a 31.01.1986, 03.02.1986 a 03.11.1986, 08.12.1986 a 11.03.1994 e 01.09.1995 a 15.10.1997, restou comprovado, pela CTPS de fl. 11, que o autor laborou na função de motorista nas empresas Chocolate Prink S/A, Trans-Xodó Ltda, Jolly Ind. Com. e Repres. Ltda e Galáxia Turismo Ltda, respectivamente, merecendo, portanto, ser reconhecida a especialidade dos intervalos acima mencionados mediante o enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979.

Quanto ao interregno de 01.03.1998 a 29.10.2009, o laudo técnico de avaliação ambiental de fls. 165/175, fornecido pela empresa Viação São Roque Ltda, evidencia que, enquanto funcionário na atividade de motorista, o autor exerceu suas funções exposto a ruídos de 81 dB a 82 dB, a depender do modelo de ônibus utilizado. Logo, em razão de tal nível de medição ser inferior aos limites legalmente estabelecidos em lei às respectivas épocas (90 dB até 18.11.2003, e 85 dB a partir de 19.11.2003 aos dias atuais), tal período deve ser tido por comum.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza apenas 16 anos, 02 meses e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 15.10.1997, data limite de exposição a agentes nocivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

No entanto, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum, e somado aos demais períodos já averbados administrativamente, o autor totaliza 16 anos, 11 meses e 22 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 27 anos, 10 meses e 05 dias de tempo de serviço até 29.10.2009, data do requerimento administrativo, conforme planilha que segue anexa.

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Todavia, à época do requerimento administrativo, o autor contava com apenas 48 anos de idade, bem como não havia cumprido o pedágio previsto na E.C. nº 20/98, no caso em tela correspondente a 05 anos, 02 meses e 05 dias.

Contudo, à vista da continuidade do vínculo empregatício com a empresa Viação São Roque Ltda, conforme consta no CNIS anexo, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação.

Sendo assim, o autor completou 16 anos, 11 meses e 22 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 35 anos e 02 dias de tempo de serviço até 26.12.2016, conforme planilha anexa.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Cumpre observar que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for:

a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos;

b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos.

Ressalve-se, ainda, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.

Portanto, totalizando a parte autora 35 anos e 02 dias de tempo de serviço até 26.12.2016, conforme planilha anexa, e contando com 55 anos e 10 meses de idade na data do cumprimento dos requisitos, atinge 90,83 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.

Fixo o termo inicial do benefício em 26.12.2016, momento em que o autor implementou os requisitos necessários à jubilação, eis que posterior à data da citação (01.09.2010 - fl. 31v).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, sendo que estes últimos serão computados a contar do mês seguinte à publicação do presente acórdão.

Tendo em vista a parcial sucumbência da parte autora, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em desfavor da Autarquia Previdenciária, e deixo de condenar a parte autora ao ônus de sucumbência em razão de ser beneficiária da gratuidade de justiça.

Em pesquisa ao CNIS, cujo extrato segue anexo, verifica-se que o autor é beneficiário da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/179.898.944-9 - DIB: 06.02.2017. Em liquidação de sentença, caberá ao autor optar pelo benefício concedido na via administrativa, ou pelo benefício judicial objeto da presente ação; neste último caso, deverão ser compensados os valores recebidos na seara administrativa, limitados ao crédito do autor.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar parcialmente procedente seu pedido, e declarar a especialidade dos períodos de 16.01.1980 a 31.01.1986, 03.02.1986 a 03.11.1986, 08.12.1986 a 11.03.1994 e 01.09.1995 a 15.10.1997, totalizando ele 35 anos e 02 dias de tempo de serviço até 26.12.2016, e condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 26.12.2016. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em desfavor da Autarquia Previdenciária, e deixo de condenar a parte autora ao ônus de sucumbência em razão de ser beneficiária da gratuidade de justiça. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as recebidas a título de concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB: 42/179.898.944-9 - DIB: 06.02.2017.

É o voto.