PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pelo autor, e dar parcial provimento a sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 04.05.2009 a 24.09.2012. Compensadas as despesas com honorários advocatícios, à base de R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensas enquanto perdurarem os benefícios inerentes à assistência judiciária gratuita. Réu isento do pagamento das custas processuais, por força da Lei 9.289/96.

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 110/111.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da r. sentença, pugnando, preliminarmente, pelo julgamento do agravo retido de fls. 110/111, e, no mérito, o reconhecimento da especialidade de todo o período pleiteado na inicial, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde 16.01.2013, data do requerimento administrativo, ou, subsidiariamente, a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 16.01.2013, data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões de apelação (fl. 199), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, constata-se, pelo PPP de fls. 43/45, que o autor laborou na Fundação Casa - Centro de Atendimento Sócio Educativo ao Adolescente de 04.01.1985 a 24.09.2012, sendo que, no período de 04.01.1985 a 28.05.1986, exerceu a função de vigilante, o que, por si só, justifica o reconhecimento da especialidade de tal intervalo mediante o enquadramento na categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64. Por outro lado, no período de 04.05.2009 a 24.09.2012, o mesmo documento demonstra exposição a bactérias e fungos, agentes biológicos nocivos pertencentes aos códigos 1.3.2 do Decreto 53.831/64, e 3.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

No entanto, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por enquadramento de categoria profissional expressamente prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64. Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totalizou somente 04 anos, 09 meses e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 24.09.2012, data em que cessou sua exposição a agentes nocivos, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício da aposentadoria especial.

No entanto, convertidos tais períodos em atividade comum, e somados aos demais intervalos comuns trabalhados, o autor totalizou 15 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 30 anos, 10 meses e 28 dias de tempo de serviço até 16.01.2013, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Com efeito, o artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Dessa forma, tendo o autor, nascido em 26.12.1958 (fl. 12), contando com 54 anos de idade e cumprido o pedágio preconizado pela E.C. 20/98, faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, devendo ser observado no cálculo do valor do beneficio o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (16.01.2013 - fl. 15), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 18.02.2014 (fl. 02).

A teor do disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016, mantenho a determinação relativa à compensação dos honorários advocatícios em razão da sucumbência recíproca.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor, e dou parcial provimento a sua apelação, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, e reconhecer a especialidade dos períodos de 04.01.1985 a 28.05.1986 e 04.05.2009 a 24.09.2012, totalizando ele 15 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 30 anos, 10 meses e 28 dias de tempo de serviço até 16.01.2013, data do requerimento administrativo. Consequentemente, condeno o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde 16.01.2013, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as decorrentes do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/607.175.974-2), percebido de 19.07.2014 a 09.03.2015.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora VALTER DO CARMO ALVES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 16.01.2013, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas as decorrentes do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 31/607.175.974-2), percebido de 19.07.2014 a 09.03.2015.

É o voto.