PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS, e, no mérito, negar provimento à sua apelação, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer e determinar a averbação da especialidade do período laborado de 02.05.1988 a 28.04.1995. Tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os próprios honorários advocatícios, dividindo-se igualmente as custas processuais.

Em apelação, objetiva o autor a reforma da r. sentença, pleiteando o reconhecimento da especialidade do período laborado de 02.05.1988 a 30.04.2014, com a consequente concessão de aposentadoria especial desde 30.04.2014, data do requerimento administrativo.

Por sua vez, requer o réu a modificação da r. sentença, alegando que o Poder Judiciário exerce o controle de legalidade sobre o ato administrativo, não devendo se substituir, de forma originária, à Administração, tal como teria ocorrido no caso concreto. Afirma, ademais, a total falta de interesse de agir, tendo em vista que o autor deu causa à extinção do processo administrativo pelo não cumprimento de exigências, impossibilitando, assim, a análise da especialidade do período pleiteado. Finalmente, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Com apresentação de contrarrazões somente por parte do autor (fls. 116/126), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da falta de interesse de agir

O Supremo Tribunal Federal (STF), concluindo o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 631240, com repercussão geral reconhecida, no dia 03.09.2014, decidiu que, nos processos judiciais em trâmite que envolvam pedidos de concessão de benefício ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) nos quais não houve requerimento administrativo prévio, caso a Autarquia já tenha apresentado contestação de mérito no curso do processo judicial, considera-se caracterizado o interesse em agir, uma vez que há resistência ao pedido.

No caso dos autos, não só a Autarquia Federal enfrentou o mérito na contestação de fls. 62/65, como também o autor demonstrou a existência de requerimento administrativo datado de 30.04.2014 à fl. 17. Rejeito, pois, a preliminar arguida pelo INSS.

Da remessa oficial

De início, há que se observar, in casu, que a Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27.03.2002, alterou a redação do artigo 475 do Código de Processo Civil/1973, determinando, em seu §2º, que não se aplica o duplo grau de jurisdição quando a condenação for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos. No entanto, considerando que a sentença limitou-se a averbar a especialidade do período laborado de 02.05.1988 a 28.04.1995, não há que se falar em remessa oficial, ante a ausência de condenação pecuniária em face da Autarquia.

Diante do exposto, nos termos do artigo 932, III, do Novo Código de Processo Civil/2015, não conheço da remessa oficial.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.12.1966 (fl. 12), o reconhecimento da especialidade do período de 02.05.1988 a 30.04.2014, e a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 30.04.2014, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, uma vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no presente caso, conforme se verifica no Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 38/39 ("armado com revólver calibre 38,4` (de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente)"), durante todo o interregno laborado de 02.05.1988 a 30.04.2014, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de todo o período.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 25 anos, 11 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 30.04.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (30.04.2014 - fl. 17), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 19.11.2014 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a preliminar arguida pelo INSS, e, no mérito, nego provimento à sua apelação, e dou provimento à apelação do autor, para julgar procedente seu pedido, e declarar a especialidade do período de 02.05.1988 a 30.04.2014, que totalizam 25 anos, 11 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 30.04.2014, condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 30.04.2014, data do requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ALLAN KARDEC DE SALES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 30.04.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.