PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher, em parte, a preliminar suscitada pelo autor, para declarar a nulidade da sentença, e com fulcro no art. 1.013 , §3º, I, do CPC/2015, julgar procedente o seu pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação da parte autora contra sentença que, em ação previdenciária requerendo o reconhecimento da especialidade de alguns períodos e a concessão do benefício de aposentadoria especial, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fundamento na inépcia da inicial que, segundo a r. decisão, não indicou os fundamentos jurídicos que alicerçam o pedido de especialidade dos períodos pleiteados, bem como considerou ausente a causa de pedir. Não houve condenação em honorários de sucumbência, uma vez que a relação jurídico-processual não se angularizou. Sem custas, em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em suas razões recursais, busca o autor a reforma da r. sentença, requerendo, em preliminar, a anulação da sentença ante o cerceamento de defesa, com o retorno dos autos ao juízo a quo, para que lá sejam produzidas novas provas, e, no mérito, pleiteia o reconhecimento da especialidade dos períodos 15.03.1977 a 11.05.1977, 30.09.1977a 17.11.1977, 24.11.1977a 26.12.1977, 16.02.1978 a 23.02.1978, 27.03.1978 a 01.06.1978, 03.07.1978 a 02.08.1978, 15.09.1978 a 20.09.1978, 27.10.1978 a 28.11.1978, 07.02.1979 a 02.03.1979, 03.04.1979 a 16.06.1979, 26.07.1979 a08.08.1979, 30.10.1979 a 11.02.1980, 04.03.1980 a 06.09.1980, 08.10.1980 a10.10.1980, 10.08.1981 a 26.07.1982, 22.03.1983 a 31.05.1984, 02.06.1984 a 05.09.1984, 12.04.1985 a 10.07.1985, 19.02.1987 a 08.09.1987, 21.09.1987 a 27.01.1988, 22.03.1988 a 16.05.1988, 17.05.1988 a 14.06.1988, 16.07.1990 a 11.01.1993, e 10.03.1994 a 01.02.2014, com a consequente concessão da aposentadoria especial desde 28.10.2014, data do requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde 28.10.2014, data do requerimento administrativo.

Com a devida intimação, o INSS apresentou contestação às fls. 120/130, em cumprimento ao despacho de fl. 118.

É o relatório.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto aos períodos de 15.03.1977 a 11.05.1977, 30.09.1977a 17.11.1977, 24.11.1977a 26.12.1977, 16.02.1978 a 23.02.1978, 27.03.1978 a 01.06.1978, 03.07.1978 a 02.08.1978, 15.09.1978 a 20.09.1978, 27.10.1978 a 28.11.1978, 07.02.1979 a 02.03.1979, 03.04.1979 a 16.06.1979, 26.07.1979 a08.08.1979, 30.10.1979 a 11.02.1980, 04.03.1980 a 06.09.1980, 08.10.1980 a10.10.1980, 10.08.1981 a26.07.1982, 22.03.1983 a 31.05.1984, 02.06.1984 a 05.09.1984, 12.04.1985 a 10.07.1985, 19.02.1987 a 08.09.1987, 21.09.1987 a 27.01.1988, 22.03.1988 a 16.05.1988, 17.05.1988 a 14.06.1988, 16.07.1990 a 11.01.1993, o reconhecimento da especialidade em tais intervalos deve ser feito mediante o enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.5.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/1979, tendo em vista que o autor exerceu, em todos os interregnos acima mencionados, a atividade de pintor industrial em empresas do ramo de engenharia, conforme se depreende da CTPS de fls. 46/53 e 56/60.

Com relação aos períodos subsequentes, nos quais trabalhou na Associação de Ensino de Marília LTDA, em que pese a omissão do PPP de fl. 64 quanto à exposição a agentes nocivos no intervalo de 11.12.1997 a 16.03.1998, verifica-se que, neste interregno, o autor exerceu o cargo de serralheiro. Ocorre que, com base nessa mesma atividade, constata-se que, no período de 17.03.1998 a 05.11.2014, no qual exerceu o mesmo cargo, o autor esteve exposto a fumos metálicos e ruídos que variavam de intensidade entre 82 dB e 92dB ao confeccionar, reparar e instalar "peças e elementos diversos em chapas de metal como aço, ferro galvanizado, cobre, estanho, latão, alumínio e zinco", fabricar ou reparar "mobiliário e outros recipientes de chapas de aço", e recortar, modelar e trabalhar "barras perfiladas de materiais ferrosos e não ferrosos para fabricar esquadrias, portas, grades, vitrais e peças similares". Assim, não havendo alteração de suas atividades, é de se concluir que, de igual forma, esteve sujeito a fumos metálicos, agente nocivo previsto no código 1.2.9 do Decreto 53.831/1964, além de ruídos que variavam de intensidade entre 82 dB e 92dB, também no intervalo de 11.12.1997 a 16.03.1998.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Finalmente, a discussão sobre a utilização do EPI é despicienda, considerando que o reconhecimento de atividade especial se deu por enquadramento de categoria profissional expressamente prevista nos códigos 2.5.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/1979. E, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, somados os períodos de atividade especial, o autor totalizou 25 anos e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 28.10.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, ele faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 28.10.2014, data do requerimento administrativo (fl. 25), conforme firme entendimento jurisprudencial neste sentido.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 13.04.2015 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas destas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289 /96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, acolho, em parte, a preliminar suscitada pelo autor, para declarar a nulidade da sentença, e com fulcro no art. 1.013 , §3º, I, do CPC/2015, julgo procedente o seu pedido para condenar o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, totalizando 25 anos e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 28.10.2014. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ CICERO DE ARAUJO GOMES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 28.10.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.