PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial no período compreendido entre 29.04.1995 a 02.10.2003, determinando que o INSS proceda à sua averbação, convertendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 131.689.389-5) em aposentadoria especial, condenando o réu ao pagamento das diferenças pecuniárias com as devidas compensações, dentro dos limites impostos pelo reconhecimento da prescrição. Os atrasados serão pagos desde a DIB até a DIP, com as devidas correções, utilizando-se os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos.

A apelação da parte autora foi tida por intempestiva (fls. 123/128 e fls. 182).

Em suas razões recursais, argui o INSS a prescrição de eventuais créditos vencidos anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da demanda, bem como a decadência do direito do autor de revisar o benefício de que é titular. Sustenta, ainda, que após analisada a legislação em vigor e os documentos apresentados, concluiu não ter a autora comprovado eficientemente que exerceu atividade considerada pela Lei como especial. Subsidiariamente, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, requer a observância da Lei nº 11.960/09. Por fim, suscita o prequestionamento da matéria ventilada nos autos.

O recurso adesivo interposto pela parte autora não foi recebido pelo Juízo a quo (fls. 176).

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora (fls. 167/170), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 05.08.1955 (fl. 13), o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 17.04.1978 a 15.10.2003, convertendo-se a aposentadoria por tempo de contribuição NB 131.689.389-5, em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

Importante consignar que a autarquia previdenciária reconheceu, na esfera administrativa, a especialidade do período de 17.04.1978 a 28.04.1995, conforme fls. 56/56 vº, restando incontroverso.

De início, observo que não se operou a decadência do direito do autor à revisão do seu benefício, uma vez que não decorreu o prazo decenal entre a efetiva concessão (30.06.2004 - fl. 17) e o ajuizamento da presente ação (24.06.2014 - fls. 02), nos termos do artigo 103 da Lei 8.213/1991.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Assim, mantenho os termos da sentença que reconheceu como especial o período de 29.04.1995 a 02.10.2003 (PPP de fls. 25/28 e laudos técnicos de fls. 51vº/52vº), tendo em vista a exposição a agentes biológicos, conforme código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Assim, computado o período de atividade especial ora reconhecido, somado ao incontroverso (fls. 56/56vº), a autora totaliza 25 anos, 05 meses e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 12.03.2010, conforme planilha judicial (fl. 120), que ora se adota.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da revisão do benefício na data do requerimento administrativo (15.10.2003 - fl. 44), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido, observando-se, contudo, a incidência da prescrição quinquenal, de modo que devem ser afastadas as prestações vencidas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação em 24.06.2014 (fls. 02), vale dizer, o autor faz jus às prestações vencidas a contar de 24.06.2009.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantida a sucumbência recíproca, nos termos do r. decisum.

As diferenças vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora WILMA APARECIDA MENDES CRESCENCIO a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 15.10.2003, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/131.689.389-5), tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC, observando-se estarem prescritas as diferenças anteriores a 24.06.2009.

É o voto.