APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005431-55.2016.4.03.6104
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: AGUEDA VERZILI
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GONZAGA FARIA - SP139048-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005431-55.2016.4.03.6104
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: AGUEDA VERZILI
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GONZAGA FARIA - SP139048-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator)
: Trata-se de recurso de apelação interposto por AGUEDA VERZILI DA FONSECA contra sentença que, em sede de ação ordinária que ajuizou em face da Fazenda Pública, objetivando reaver a devolução de tributo recolhido incidente sobre verba indenizatória,julgou-a procedente
, para reconhecer a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, férias indenizadas, auxílio refeição e auxilio cesta alimentação e aviso prévio indenizado, determinando a devolução dos valores recolhidos indevidamente a este título.Por fim, condenou a União Federal no pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.
Apelante
: requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a ilegalidade do desconto de contribuição previdenciária sobre férias, 15 dias que antecedem a implantação do auxílio doença/acidente, hora extra e período de afastamento da gestante.Em contrarrazões, alega a Fazenda Pública a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as férias, bem como sobre o terço constitucional.
O recurso é tempestivo.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005431-55.2016.4.03.6104
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: AGUEDA VERZILI
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GONZAGA FARIA - SP139048-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): primeiramente, recebo o recurso em ambos os efeitos.
ADICIONAL DE HORA EXTRA
É pacífico no âmbito desta E. 2ª Turma que a hora extra e seu adicional são base de cálculo de contribuição previdenciária, já que possuem natureza remuneratória. A propósito:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL, SAT/RAT E ENTIDADES TERCEIRAS) SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS EMPREGADOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, HORAS EXTRAS E SEU ADICIONAL, HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO E SUA MÉDIA, 13º SALÁRIO, AJUDA DE CUSTO, BÔNUS, PRÊMIOS E ABONOS PAGOS EM PECÚNIA. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença e aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. II -
É devida a contribuição sobre
férias gozadas
,salário-maternidade
,horas extras e seu adicional
, horas in itinere, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, descanso semanal remunerado e sua média, 13º salário, ajuda de custo, bônus, prêmios e abonos pagos em pecúnia, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes. III - Direito à compensação com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes. IV - Recursos e remessa oficial desprovidos..”( TRF3, A. M. S. nº 353, 2ª Turma, rel. Peixoto Júnior e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2017)
Assim, os valores pagos a título de hora extra e seu adicional são base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos da jurisprudência supra.
FÉRIAS GOZADAS
Ao contrário do que alega a recorrente, o entendimento atual corrente no Superior Tribunal de Justiça é pela incidência de contribuição previdenciária sobre o pagamento feito a título de férias gozadas, ante a sua natureza remuneratória e salarial assentada na lei. A propósito:
“
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. 1. Discute-se a incidência de Imposto de Renda sobre o terço constitucional percebido por trabalhador, em virtude de férias regularmente fruídas. 2. A jurisprudência da Primeira Seção deste Tribunal encontra-se consolidada no sentido de que incide Imposto de Renda sobre o terço constitucional de férias gozadas.3. Conforme disposto no acórdão recorrido, o pagamento das férias gozadas ostenta caráter remuneratório e salarial. É o que expressamente dispõe o 148 da CLT: "A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449". 4. O recorrente invoca como reforço argumentativo precedente do STJ na PET 7.296, Rel. Min. Eliana Calmon. Esclareço que o objeto da PET 7.296/PE foi a inclusão do terço constitucional de férias no salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária. Logo, estava em discussão regime jurídico de espécie tributária diversa. Naquele julgamento, o STJ decidiu realinhar sua jurisprudência para acompanhar os precedentes do STF, nos quais o afastamento da incidência de contribuição previdenciária se deu pelo fundamento de que o terço constitucional não se incorpora à remuneração do segurado para fins de aposentadoria e, por isso, não seria legítima a tributação. Não se afirmou que ele não representa acréscimo patrimonial para fins de caracterização do fato gerador do Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (art. 43 do CTN). 5. Agravo Regimental não provido. ..EMEN:”
( STJ, AGARESP nº 367144, 2ª Turma, rel. Herman Benjamin, DJE 28-02-2014)
No mesmo sentido:
“.
.EMEN: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "É pacífico no STJ o entendimento de que o salário-maternidade não tem natureza indenizatória, mas sim remuneratória, razão pela qual integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional" (AgRg no Ag 1.426.580/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 12/4/12). 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:.”
( STJ, AGRESP nº 1355135, 1ª Turma, rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE 27-02-2013)
SALÁRIO MATERNIDADE
Muito embora o jurisprudência dominante fosse no sentido da constitucionalidade e legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, curvo-me ao atual entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar Recurso Extraordinário nº 576.9637/PR de que o art. 28, § 2º, e a parte final da alínea “a”, do § 9º da Lei nº 8.212/91 que davam sustentação legal a dada exigência é inconstitucional, já que tais pagamentos não se trata de contraprestação pelo trabalho ou retribuição decorrente do contrato de trabalho, mas sim de benefício previdenciário pago à segurada gestante não passível de incidência de contribuição previdenciária. A propósito:
“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o saláriomaternidade”.
( STF, RE nº 576967, rel. Luiz Roberto Barroso, julgado pelo Tribunal Pleno em 04-08/2020, DJE 21-10-2020)
Sendo assim, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário –maternidade, no caso, deve ser afastada.
TERÇO DE FÉRIAS
A inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de terço constitucional férias aos empregados da contribuinte tinha amparo jurídico na jurisprudência do Superior Tribunal Justiça, inclusive no posicionamento da 1ª Seção daquela Corte que é no sentido de que os valores pagos a este título têm natureza indenizatória. A propósito:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Entendimento que se aplica inclusive aos empregados celetistas contratados por empresas privadas. (AgRg no EREsp 957.719/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 16/11/2010). 3. Agravo Regimental não provido.”
( STJ, AGA nº 1358108, 1ª Seção, rel. Benedito Gonçalves, DJE 11-02-2011)
Ocorre que em Sessão Plenária Virtual realizado em agosto d e 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 985 submetido a repercussão, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário ajuizado pela União Federal, para reconhece a constitucionalidade e legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de terço constitucional de férias.
Sendo assim, curvo-me ao entendimento assentado pela Corte Suprema sobre a questão.
Ante ao exposto,
dou parcial
provimento
ao apelo, para reconhecer a exigibilidade de contribuição previdenciária apenas sobre as férias e sobre o terço constitucional, nos termos da fundamentação supra, e majoro os honorários advocatícios em prol da recorrente em 2% sobre o valor da condenação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL HORA EXTRA – FÉRIAS GOZADAS – TERÇO CONSTITUCIONAL – NATUREZA REMUNERATÓRIA – BASE DE CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SALÁRIO MATERNIDADE – AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE - VERBA INDENIZATÓRIA.
I – As férias gozadas são considerados pela lei e jurisprudência como verba remuneratória passiveis de incidência de contribuição previdenciária.
II – A partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 576967 pelo Supremo Tribunal Federal, o salário maternidade deixou de ser base de cálculo de contribuição previdenciária, por entender a Corte que a norma ordinária que regula tal incidência confronta o disposto no art. 195, I, “a” da CF/88.
III - O terço de férias compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias, ante a sua natureza não indenizatória reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o tema 985 submetido a repercussão geral.
IV – Não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos não remuneratórios feitos pelo empregador nos quinze primeiros dias que antecedem a implantação dos auxilio doença ou acidente.
V – Apelo parcialmente improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
