PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA...

V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Nessa esteira, o impetrante deve demonstrar direito líquido e certo, o qual, segundo ensina Hely Lopes Meirelles, "(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 13/14).

Sem dúvida, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova pré-constituída, pois a ausência desse requisito específico torna a via mandamental inadequada ao desiderato visado.

De fato, como não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, o julgador fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a concessão, ou a denegação, do benefício pretendido.

No caso em tela, a questão de fato demanda dilação probatória.

A parte impetrante objetiva a concessão de benefício por incapacidade laboral, sob o argumento de ser portadora de cardiopatia grave.

A ação judicial anterior (processo n. 0006503-40.2014.4.03.6333 – Juizado Especial Cível de Limeira) julgou improcedente o pedido de restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa em 1/7/2013, em razão da ausência de incapacidade laboral. 

A parte ingressou com nova ação judicial (processo n. 0002417-89.2015.4.03.6333 – Juizado Especial Cível de Limeira), a qual foi julgada improcedente em razão da perda da qualidade de segurado.

Nessa nova ação, a parte pretendia a concessão de benefício por incapacidade laboral desde o requerimento administrativo formulado em 30/6/2015. A perícia médica judicial atestou a incapacidade laboral parcial e permanente do impetrante, em razão de insuficiência aórtica severa. O perito não indicou a data de início da incapacidade (DII).

Sobreveio a sentença de improcedência, fixando a DII na data do exame médico pericial em 5/10/2015, momento em que houve a perda da qualidade de segurado de acordo com os dados do CNIS.

De fato, a parte impetrante recebeu auxílios-doença de 22/12/2010 a 10/3/2012 e de 21/3/2012 a 1/7/2013, em razão de doença cardíaca. 

Depois disso, perdeu a qualidade de segurado e somente efetuou recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de 1/5/2017 a 31/8/2017, 1/7/2019 a 29/2/2020, 1/2/2021 a 28/2/2023.

Por sua vez, alega o agravamento do quadro clínico a justificar a concessão do benefício requerido em 8/2/2023, após o retorno ao Sistema Previdenciário.

O requerimento administrativo foi indeferido em razão da data de início da incapacidade para o trabalho ser anterior ao reinício das contribuições para a Previdência Social (fl. 27 – pdf).

A fim de justificar o agravamento do quadro clínico, juntou a estes autos laudos médicos periciais (Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade - SABI) e atestado médico particular sugerindo afastamento por tempo indeterminado, em razão de patologia cardíaca, datado em 30/3/2023 (fl. 28 - pdf).

Assim, restam dúvidas quanto a data de início da incapacidade, sendo necessária a realização de perícia médica judicial.

Desse modo, a prova pré-constituída não se mostra plenamente adequada para averiguar a qualidade de segurado da parte impetrante, sendo necessária a abertura de dilação probatória para a comprovação integral dos pedidos formulados.

Frise-se: essa conclusão não importa dizer que o indeferimento foi regular, apenas que diante dos elementos de prova trazidos à colação, a análise pretendida é inviável na via estreita do mandado de segurança, cabendo ao impetrante recorrer a outras medidas jurídicas que lhe possibilitem demonstrar a situação tida por ilegal.

Em vários outros casos semelhantes a jurisprudência considerou inadmissível a via estreita.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. INSUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA MANDAMENTAL INADEQUADA. SEGURANÇA DENEGADA. I. Recurso adesivo do Ministério Público Federal, não conhecido. Falta de interesse recursal. A sentença recorrida encontra-se de acordo com a pretensão deduzida. Não se admite recurso de decisão eventual e futura. II. O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República. III. A concessão de benefício previdenciário, bem como o pagamento de parcelas em atraso, não são cabíveis na estreita via do mandado de segurança, cujo exame dependeria de dilação probatória para o que é inadequada esta ação especial. O C. STJ já se manifestou reiteradamente no sentido de que a via mandamental não é adequada para se pleitear o reconhecimento de benefício previdenciário, caso em que o segurado deverá recorrer à via ordinária. Também, a jurisprudência pacificou o entendimento de que o mandado de segurança não é o meio processual adequado para se efetuar a cobrança de valores atrasados, tampouco produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à data da sua impetração, nos termos das Súmulas nº 269 e 271 do E. Supremo Tribunal Federal. Inadequada a via processual eleita, para tal fim. IV. A contingência para a pensão por morte consiste em ser dependente de segurado falecido, devendo estar comprovados os dois elementos: a morte do segurado e a existência de dependência na data do óbito. V. A impetrante demonstra que era genitora do segurado falecido, conforme certidão de óbito e outros documentos (fls. 12/27). Sendo ascendente, a dependência econômica não é presumida e deve ser provada, conforme § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91. Não há nos autos, suficiente prova pré-constituída, a demonstrar com segurança a dependência econômica da impetrante em relação ao segurado falecido. VI. Ante a necessidade de dilação probatória, a análise do pedido de reconhecimento da dependência econômica da impetrante em relação ao seu filho (segurado falecido), bem como de concessão da pensão por morte, fica sujeita à verificação da autoridade administrativa, nada obstando, no entanto, que a parte impetrante busque a comprovação de seu direito, utilizando as vias judiciais ordinárias. Deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido, denegando-se a segurança. VII. Recurso adesivo não conhecido. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Sentença denegatória da segurança mantida." (AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 272521, Processo: 0015790-75.2003.4.03.6183, UF: SP, Órgão Julgador: OITAVA TURMA, Data do Julgamento: 17/06/2013, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2013, Relator: JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES).

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM COM ACRÉSCIMO DE 1.40. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Há dúvidas acerca do tempo de trabalho prestado em condições especiais e não ocasional nem intermitente, não esclarecidas até então. 2. Ausente a prova pré constituída do direito invocado, revela-se inadequada a via mandamental para o reconhecimento de tempo de serviço em atividades perigosas em caráter permanente, eis que não comporta dilação probatória. 3. Extinção do processo sem julgamento do mérito. 4. Remessa oficial a que se dá provimento, ficando prejudicada a apelação." (MS 199901000386277 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 199901000386277 Relator(a) JUIZ MANOEL JOSÉ FERREIRA NUNES (CONV.) Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA) Fonte DJ DATA:08/05/2003 PAGINA:125).

Diante da inadequação da via eleita, o feito deve ser extinto, sem exame de mérito, com base no artigo 485, IV, do CPC, podendo a impetrante, se desejar, utilizar-se das vias ordinárias adequadas, a teor do artigo 19 da Lei n. 12.016/2009:

"A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais."

Diante do exposto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 485, IV, do CPC. Prejudicada a apelação.

Sem honorários de advogado (artigo 25 da Lei n. 12.016/2009).

É o voto.