Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000419-16.2018.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA
Órgão Julgador
6ª Turma
Data do Julgamento
07/07/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 10/07/2020
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - IMPOSTO DE RENDA - REMUNERAÇÃO VARIÁVEL -
“STOCK OPTION”: INCIDÊNCIA SOBRE O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL VERIFICADO NO
MOMENTO DA OPÇÃO E TAMBÉM NO MOMENTO DA REVENDA.
1. O “stock option” é sistema de remuneração vinculado ao contrato de trabalho ou de prestação
de serviço.
2. O compartilhamento do risco não implica em mudança da natureza jurídica do que foi recebido
pelos executivos: trata-se de remuneração.
3. A existência do lucro da empresa no período compreendido entre a entrega das ações a título
de remuneração e o seu resgate não implica em lucro dos executivos, que auferiram sua
remuneração. Eles simplesmente tiveram um aumento de sua remuneração no decorrer do
tempo, o que já devia lhes deixar satisfeitos.
4. O fato gerador ocorre com a disponibilidade econômica da renda. A disponibilidade financeira é
irrelevante. No momento da outorga, não havia disponibilidade: pendia período de carência e a
opção não fora exercida. Com o exercício da opção, o acréscimo patrimonial é renda tributável. E,
por ocasião da revenda, o novo acréscimo patrimonial é base de cálculo tributária, nos termos do
artigo 43, do Código Tributário Nacional.
5. Apelação improvida.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000419-16.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
APELANTE: ARNALDO CURIATI
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A, MILTON
DOTTA NETO - SP357669-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000419-16.2018.4.03.6100
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
APELANTE: ARNALDO CURIATI
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A, MILTON
DOTTA NETO - SP357669-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor Desembargador Federal FÁBIO PRIETO:
Trata-se de mandado de segurança destinado a afastar a cobrança de IR sobre ganhos
decorrentes do exercício do direito de compra de ações (“stock option”).
A r. sentença julgou o pedido inicial improcedente (ID 32819064).
Apelação da impetrante (ID 32819168), na qual afirma que o “stock option plan” possuiria
natureza de contrato mercantil, sujeito a tributação como ganho de capital.
Aduz a ilegalidade da exigência de tributação pela alíquota progressiva do imposto de renda,
aplicável às hipóteses de remuneração de empregado.
Resposta (ID 32819178).
A Procuradoria Regional da República apresentou parecer (ID 49064832).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000419-16.2018.4.03.6100
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
APELANTE: ARNALDO CURIATI
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A, MILTON
DOTTA NETO - SP357669-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Desembargador Federal FÁBIO PRIETO:
A remuneração variável é premiação típica do mercado executivo.
A modalidade de opção de compra de ações tem previsão na Lei das Sociedades por Ações
(artigo 168, § 3º): “O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital
autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra
de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à
companhia ou a sociedade sob seu controle”.
Segundo equipe de consultores da PwC e de pesquisadores do Instituto de Finanças da Escola
de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV/EAESP), que
analisaram informações publicadas em demonstrações financeiras e relatórios de gestão de 2010
a 2013 de uma amostra de 62 empresas listadas no Novo Mercado da Bovespa, 91% delas
recorrem ao modelo de opção de compra de ações, como incentivo remuneratório de longo prazo
(https://www.pwc.com.br/pt/publicacoes/servicos/assets/consultoria-negocios/pesquisa-rem-
executiva-2015.pdf).
As vantagens deste modelo de remuneração variável, segundo a pesquisa:
“- maior alinhamento dos interesses dos executivos com os dos acionistas;
- o comprometimento dos executivos com resultados sustentáveis da empresa;
- a garantia de uma remuneração atrativa sem onerar o caixa da empresa no curto prazo;
- a retenção de talentos pela promessa de retornos maiores no futuro”.
Não há dúvida de que se trata de sistema de remuneração vinculado ao contrato de trabalho ou
de prestação de serviço.
O Plano de Opção de Compra de Ações da companhia deixa claro que tem, como objeto, a
concessão de “incentivos adicionais a empregados, consultores, diretores e conselheiros da
Sociedade e de suas Subsidiárias responsáveis no presente ou no futuro pela gestão ou
administração das atividades e negócios da Sociedade (ou de uma de suas Subsidiárias),
ajudando-os a se tornar detentores de Ações Ordinárias (conforme definição aqui contida),
beneficiando-se, assim, diretamente do crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da
Sociedade e suas Subsidiárias”.
Destina-se, ainda, a “capacitar a Sociedade (e suas Subsidiárias) para a obtenção e manutenção
dos serviços do tipo de empregados, consultores, diretores e conselheiros profissionais, técnicos
e administrativos considerados essenciais ao êxito duradouro da Sociedade (e suas Subsidiárias)
por meio do fornecimento e oferta a eles de oportunidade de se tornar detentores de Ações
Ordinárias de acordo com o exercício de Opções”.
A circunstância do modelo nem sempre assegurar rendimento é fato típico da remuneração
variável.
Onde sempre há rendimento é no sistema de remuneração fixa.
Daí a contraposição lógica e jurídica entre os dois modelos, na velha Consolidação das Leis do
Trabalho.
Registre-se que, com a recente reforma trabalhista, nem o empregado modesto estará garantido
com salário fixo, pois também neste setor o Brasil foi alinhado com o conceito mais incisivo de
livre iniciativa.
Não há sentido lógico na defesa de que o sistema de remuneração variável, porque pode produzir
resultado nenhum, não está vinculado à relação de trabalho ou de prestação de serviços.
Ao contrário, o modelo de participação acionária é o mais utilizado para a remuneração do
trabalho executivo, segundo a pesquisa acima citada.
O risco de ganhar muito, algo ou nada, é típico dos profissionais de alta qualificação do mercado
de trabalho.
Quando auferem rendimento, porém, não há dúvida de que o fazem pela relação de trabalho ou
de prestação de serviço.
O compartilhamento do risco não implica em mudança da natureza jurídica do que foi recebido
pelos executivos: trata-se de remuneração.
A existência do lucro da empresa no período compreendido entre a entrega das ações a título de
remuneração e o seu resgate não implica em lucro dos executivos, que auferiram sua
remuneração.
Eles simplesmente tiveram um aumento de sua remuneração no decorrer do tempo, o que já
devia lhes deixar satisfeitos. Mas não: além disto, ainda querem não pagar I.R. sobre o recebido.
Recebido e “majorado” em razão dos lucros da empresa que não podem ser “transportados”
ontologicamente para os executivos. O lucro é da empresa. A remuneração foi e é dos
executivos, que já se beneficiam do aumento do recebido inicialmente e, agora, buscam uma
segunda benesse, às custas do Estado.
Devem ser tributados nesta perspectiva, ou seja, segundo a incidência prevista para a classe dos
salários e rendimentos.
Os fatos e a lei tributária são incontroversos.
O nome atribuído ao contrato que origina a renda não altera a natureza tributável.
O Código Tributário Nacional:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza
tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior.
§ 1º. A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da
localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
O fato gerador ocorre com a disponibilidade econômica da renda. A disponibilidade financeira é
irrelevante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES
GENÉRICAS. SÚMULA Nº 284 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 555 DO CPC. JULGAMENTO
REALIZADO POR JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO DE
RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP
MANTIDOS EM CONTA DE RESERVA DESTINADA AO AUMENTO DE CAPITAL DA EMPRESA
INVESTIDA. INCIDÊNCIA. RECEITA FINANCEIRA DA EMPRESA INVESTIDORA. (...)
3. O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do
CTN).
4. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade
econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última (disponibilidade financeira) se
refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda (disponibilidade econômica) está atrelada ao
simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros" (REsp.
Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008).
5. Na forma do art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/95, a disponibilidade do valor dos JCP pelas
investidoras surge no momento em que são pagos ou creditados. O creditamento, que é feito
através da individualização dos valores para cada investidor (mesmo sem efetivo pagamento),
como disponibilidade jurídica e econômica que é, é o pressuposto lógico da posterior destinação
para incorporação ao capital social (capitalização atual) ou da manutenção em conta de reserva
destinada a futuro aumento de capital (capitalização futura). Não por outro motivo que essas
destinações pressupõem que a pessoa jurídica investida assuma o imposto de renda retido na
fonte - IRRF devido pelas investidoras beneficiárias (a título de antecipação do devido na
declaração) como consequência dessa mesma disponibilidade, consoante o art. 9º, §9º, da Lei n.
9.249/95.
6. Sendo assim, havendo disponibilidade econômica/jurídica, o valor, ainda que destinado a
capitalização futura da investida, pode ser objeto de tributação a título de IRPJ e CSLL na
investidora, posto que caracterizam receita financeira desta. Correta, portanto, a redação do art.
29, §4º, da Instrução Normativa SRF n. 11/96 perante o art. 9º, §9º, da Lei n. 9.249/95.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1412701/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 03/12/2015, DJe 14/12/2015).
A disponibilidade econômica apenas surge com a venda efetiva das ações.
No momento da outorga, não havia disponibilidade: pendia período de carência e a opção não
fora exercida.
Com o exercício da opção, o acréscimo patrimonial é renda tributável.
E, por ocasião da revenda, o novo acréscimo patrimonial é base de cálculo tributária, nos termos
do artigo 43, do Código Tributário Nacional.
Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.
É o voto.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000419-16.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
APELANTE: ARNALDO CURIATI
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A, MILTON
DOTTA NETO - SP357669-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
V O T O V I S T A
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA:
Pedi vista dos autos para melhor exame da questão submetida a julgamento.
Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de Imposto
de Renda segundo a tabela progressiva de até 27,5% (vinte e sete vírgula cinco por cento) sobre
supostos rendimentos do trabalho, em razão dos ganhos eventualmente experimentados pelo
impetrante, quando do exercício das opções de compra das ações no contexto do Plano de
Outorga de Opções de Compra de Ações instituído pela empresa Qualicorp S/A (stock option
plan).
O r. Juízo a quo denegou a segurança.
Apelou o impetrante, alegando, em breve síntese, que o stock option plan possui natureza de
contrato mercantil, sujeito à tributação como ganho de capital. Além disso, defende que não se
justifica a exigência da tributação pela alíquota progressiva do imposto de renda, aplicável às
hipóteses de remuneração do empregado.
A Fazenda Nacional, em contrarrazões, defende a natureza remuneratória das stock options.
O Exmo. Desembargador Federal Relator, Dr. Fábio Prieto, negou provimento ao recurso de
apelação, no que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Johonsom Di Salvo que, em sua
manifestação, fez referência à matéria“Stock Options: conceito, objetivo e abrangência” publicada
na edição de 24/03/2016, doJornal Valor Econômico.
Cumpre salientar que referido jornal publicou cerca de 30 matérias sobre stock options plans nos
últimos três anos. As análises nele feitasrevelam a controvérsia existente sobre a natureza
jurídica dos referidos planos, em decisões do CARF e dos Tribunais Regionais Federais, com
opiniões diversas de especialistas.
A propósito, já me manifestei, de maneira sucinta, acerca da matéria, ao examinar o Pedido de
Efeito Suspensivo à Apelação nº 5030212-64.2018.4.03.0000 (ID Num. 77973708 - Pág. 2, do
Processo nº 5012609-45.2017.4.03.6100).
Foi destacada na decisão que, diante da controvérsia, a questão merecia análise mais acurada,
tendo sido concedido parcialmente o efeito suspensivo à apelação para possibilitar ao requerente
o depósito judicial da parte controvertida, ou seja, apenas a diferença de valor de Imposto de
Renda, entre a alíquota de 15% a 22,5% e a alíquota progressiva de até 27,5%, calculada sobre a
diferença entre o valor da compra (exercício) e o valor de mercado das ações, a fim de suspender
a exigibilidade do crédito tributário.
Conforme será visto, o tema das stock options é complexo, multi e interdisciplinar e carece de
disciplina legal no direito brasileiro. Envolveaspectos tributários, previdenciários, trabalhistas e
contábeis, e enseja discussões, longe de estarem pacificadas, nas Cortes Administrativas e
Judiciais.
Em matéria tributária, aspecto que interessa no caso vertente, cinge-se a controvérsia principal
em torno da natureza jurídica das stock options - concessão futura do direito de opção de compra
de ações a determinados administradores/empregados, por um preço abaixo do mercado -, se
contrato mercantil, sujeito à tributação de imposto de renda como ganho de capital (alíquota de
15% a 22,5%), ou se tem natureza salarial (incidência de IRPF à alíquota progressiva de até
27,5%).
O próprio termo stock options, embora utilizado de forma genérica no mercado de capitais para as
diversas modalidades de remuneração baseada em ações, aplica-se a uma modalidade
específica, ao lado de outras, a saber: as restricted shares units (RSUs), phantom shares e
matching shares.
Como explica o eminente Ministro do E. Tribunal Superior do Trabalho Mauricio Godinho
Delgado, jurista e ex-docente da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas):
Mediante esse mecanismo jurídico, a sociedade anônima empregadora estabelece a
possibilidade de seus administradores ou empregados adquirirem ações da respectiva
companhia, cotadas em bolsas de valores, em condições relativamente mais vantajosas do que a
simples aquisição direta e à vista no mercado bursátil. Exercendo a opção, o trabalhador se torna
proprietário de certo lote de ações, podendo vendê-lo oportunamente no mercado acionário,
observada, na época, a cotação encontrada no pregão.
(in Curso de Direito do Trabalho, 16ª ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 818)
As características das stock options na França, onde se originaram, são resumidas pela então
jurista, professora da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e Desembargadora do TRT
de Minas Gerais, Alice Monteiro de Barros:
O regime das stock options permite que os empregados comprem ações da empresa em um
determinado período e por preço ajustado previamente. Se o valor da ação ultrapassa o preço, o
beneficiário obtém lucro e, em conseqüência, duas alternativas lhe são oferecidas: revender de
imediato a mais valia ou guardar os seus títulos e se tornar um empregado acionista. A primeira
alternativa tem encontrado a preferência dos empregados (cf. Pierre Hanotaux.Poupança Salarial
e Stock options. Revista Synthesis 37/2003, p. 93. Tradução e resumo de Eliane Pedroso).
(in Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo : LTr, 2016, p.512)
Destaca a autora que esse regime de compra ou de subscrição de ações, no Direito Francês, não
se trata de poupança salarial.
Na Justiça do Trabalho, a discussão se coloca, entre outras situações, quando o próprio
empregado pleiteia a integração dos valores das stock options ao seu salário, repercutindo nos
encargos decorrentes.
Em relação à matéria previdenciária, cinge-se a discussão ao recolhimento das contribuições
previdenciárias.
Na esfera tributária, a empresa que concede plano de opção de compra de ações a seus
empregados é passível de autuação pelo Fisco. A discussão, nesse caso, recai sobre a
dedutibilidade da despesa pela empresa ou, ainda, sobre a incidência do Imposto de Renda sobre
os valores recebidos pelos empregados.
O Fisco entende que há duas remunerações: uma decorrente da compra de ações a valor menor
do que o valor de mercado (alíquota progressiva de até 27,5%), e a segunda, no momento da
alienação dessas ações (15 a 22,5%). Já o empregado entende que a tributação só deveria incidir
nesse segundo momento, ou, em se tratando o stock option de remuneração, que o imposto de
renda à alíquota progressiva deveria incidir no momento da outorga da opção.
No âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) há grande divergência de
entendimento entre as Turmas e também das próprias Turmas com a Receita Federal.
Na referida edição de24/03/2016, o Jornal Valor Econômico, na matéria “Stock Options: conceito,
objetivo e abrangência”, salienta como principal objetivo da remuneração baseada em ações
“engajar o profissional no desenvolvimento e crescimento da empresa, de forma que a
valorização da empresa e, consequentemente de suas ações, traga benefícios não somente à
empresa, mas também ao profissional participante do plano de ações. Assim, cria-se uma "cultura
de propriedade" ("ownership”) nos profissionais com relação à empresa”.
Como visto, a stock options objetiva atrair e manter profissionais, bem como estimular
administradores/empregados a se engajarem no crescimento e desenvolvimento da empresa, o
que traz benefícios tanto para empresa, como para os administradores/empregados, os quais
podem, implementadas as condições, exercer sua opção e adquirir ações da própria empresa.
As condições para a compra futura de ações devem estar previstas em um pré-contrato, ou
promessa de contrato unilateral, celebrado entre empregado e empregador, em momento anterior
ao exercício de compra da ação, contendo dito instrumento a pactuação da opção, o prazo para
opção e o momento do exercício dessa opção.
A opção de compra de ações não se incorpora automaticamente à renda do empregador,
devendo ser implementadas as condições previstas no contrato.
Três são os principais requisitos criados e analisados pela jurisprudência para a definição da
natureza jurídica do instrumento: a voluntariedade na adesão, a onerosidade na outorga das
ações ou opções e o risco quanto à variação de preço.
O TRT da 2ª Região se restringiu à verificação dos referidos requisitos ao analisar o pleito de
empregado de uma grande rede de supermercados, visando a integração das opções de compra
de ações ao seu salário, que correspondiam a quase 40% do salário. Entendeu a Corte
Trabalhista que o fato de o plano estar vinculado diretamente ao contrato de trabalho, não
interfere no seu caráter mercantil; não há garantia de lucro para o empregado, justamente porque
o preço das ações estava sujeito às variações de mercado.
Diversamente, a Receita Federal rejeita a natureza mercantil do plano por entender que, em
regra, um contrato mercantil pressupõe contrato amplamente disponível no mercado, e queostock
options plan é concedido apenas para altos executivos da empresa, com bom desempenho e está
diretamente atrelado ao contrato de trabalho, pois em caso de demissão, aposentadoria ou outros
eventos, os valores são pagos proporcionalmente ao tempo trabalhado.
Os precedentes administrativos e judiciais existentes se limitam a analisar a natureza do plano
como um todo: se é mercantil ou remuneratório, todavia, a discussão é na maioria das vezes mais
complexa, envolvendo questões específicas. Serve de exemplo a necessidade de identificação da
parcela que representa remuneração dentro do plano de stock options. De acordo com o
Pronunciamento CPC 10 (Comitê de Pronunciamentos Contábeis) sobre Pagamento Baseado em
Ações, as opções de compra de ações são instrumentos patrimoniais distintos das ações a elas
subjacentes e merecem um tratamento próprio.
A ordem jurídica brasileira carece de lei específica sobre o tema. As sociedades empresárias
fundamentam a emissão das stock options no § 3º, do art. 168, da Lei das Sociedades Anônimas
(Lei nº 6.404/1976):
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente
de reforma estatutária.
(...)
§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo
com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus
administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a
sociedade sob seu controle. (Grifei)
Apesar de não possuir legislação específica, as stock options são mencionadas em legislações
esparsas sobre temas diversos, como é o caso do art. 33 da Lei nº 12.973/2014:
Art. 33. O valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada
por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido
para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem
apropriados.
§ 1º A remuneração de que trata ocaputserá dedutível somente depois do pagamento, quando
liquidados em caixa ou outro ativo, ou depois da transferência da propriedade definitiva das ações
ou opções, quando liquidados com instrumentos patrimoniais.
§ 2º Para efeito do disposto no § 1º , o valor a ser excluído será:
I - o efetivamente pago, quando a liquidação baseada em ação for efetuada em caixa ou outro
ativo financeiro; ou
II - o reconhecido no patrimônio líquido nos termos da legislação comercial, quando a liquidação
for efetuada em instrumentos patrimoniais.
Tal previsão legal estabelece que o pagamento baseado em ações consiste em remuneração,
passível de dedução como despesa do lucro real após o efetivo pagamento. O entendimento
dessa Lei, muito embora focado em aspectos contábeis, serve de argumento para a defesa da
natureza salarial das stock options. E apesar de se referir especificamente à questão da
dedutibilidade da despesa, essa determinação legal tem reflexos nas esferas previdenciária e
inclusive trabalhista.
Por ora, analisando o Contrato de Opção de Compra e Venda firmado pela Qualicorp S/A com o
apelante, inclino-me por reconhecer a natureza mercantil do contrato, na esteira de precedentes
desta Corte, ousando divergir, com a devida vênia, do douto Relator e de suas judiciosas
considerações.
Destaco, de início, que a aquisição das ações foi uma liberalidade concedida ao ora impetrante
recorrente, conforme demonstra a Cláusula 1.1. (Num. 32818845 - Pág. 1):
SEÇÃO I. CONCESSÃO DE OPÇÃO
Cláusula 1.1 Concessão de Opção. A Sociedade neste ato concede ao Optante a Opção de
adquirir qualquer parte ou a totalidade das Ações estabelecida no Contrato segundo o qual este
Anexo está incluído, mediante os termos e condições estabelecidos no Plano e neste Contrato. O
Optante neste ato concorda que, exceto conforme exigido por lei, ele não divulgará a qualquer
Pessoa que não seja o cônjuge do Optante e/ou o consultor fiscal ou financeiro (se houver) a
concessão da Opção ou de qualquer dos termos ou disposições deste instrumento sem a
aprovação prévia do Administrador, e o Optante concorda que, a critério do Administrador, a
Opção extinguir-se-á e qualquer parte não exercida dessa Opção (seja ou não exercível na
época) será cancelada se o Optante violar as disposições de não divulgação desta Cláusula 1.1.
Além disso, as ações não foram recebidas de forma graciosa pelo recorrente, conforme
demonstra a Cláusula 1.3 (ID Num. 32818845 - Pág. 2):
Cláusula 1.3 Preço de Exercício. O Preço de Exercício de uma Ação objeto da Opção em caso de
exercício será o definido no Anexo II o qual foi fixado em reunião do Conselho de Administração
da Sociedade, de 31 de outubro de 2013, conforme estabelecido pelo Plano.
No Anexo II, consta que o preço de exercício por ação foi de R$ 16,79 (ID Num. 32818845 - Pág.
8).
Ora, como a adesão ao referido programa depende da expressa manifestação de vontade dos
funcionários, não havendo qualquer imposição hierárquica para sua celebração, conclui-se que a
natureza jurídica da stock options é de negócio jurídico empresarial, e não trabalhista.
Da leitura do art. 457 da CLT e da obra doutrinária abaixo citadas, percebe-se que a stock options
ora discutida não ostenta natureza remuneratória.
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber.
§ 1oIntegram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas
pelo empregador.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2oAs importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação,
vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a
remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base
de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467,
de 2017)
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao
empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer
título, e destinado à distribuição aos empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.419, de 2017)
§ 4oConsideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens,
serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de
desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (Redação
dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 5º O fornecimento de alimentação, sejain naturaou seja por meio de documentos de
legitimação, tais como tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos destinados à
aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios, não possui natureza salarial e nem é tributável
para efeito da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de
salários e tampouco integra a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa
física.(Redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 2019)Produção de efeitos
Alice Monteiro de Barros distingue os conceitos de salário e remuneração nestes termos (fls. 491,
grifei):
Por todas essas razões, preferimos conceituar o salário como a retribuição devida e paga
diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços prestados,
mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do contrato de trabalho. Como o
contrato é sinalagmático no conjunto e não prestação por prestação, essa sua característica
justifica o pagamento do salário nos casos de afastamento do empregado por férias, descanso
semanal, intervalos remunerados, enfim, nas hipóteses de interrupção do contrato.
Já a remuneração é a retribuição devida e paga ao empregado não só pelo empregador, mas
também por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho. Pelo que se vê, seu
conceito é mais amplo: abrange o salário e seus componentes, como também os adicionais e as
gorjetas.
Como se vê, asstock optionsnão ostentam natureza remuneratória. Primeiro, porque as ações
não foram transferidas ao empregado como contraprestação/retribuição pelo labor em prol da
sociedade.Segundo, porque houve onerosidade na celebração do negócio jurídico, tendo o
funcionário que se utilizar de recursos próprios para adquirir as ações.
Por fim, o empregado também está sujeito aos riscos inerentes da atividade empresarial, não
havendo qualquer garantia contra eventuais perdas financeiras originadas das flutuações do
preço de mercado das ações.
Não há dúvidaque a aquisição de ações da companhia pelo funcionário pressupõe a existência da
relação de emprego. Entretanto, tal vínculo assume importância tão somente para fins de se
definir os sujeitos do contrato. Uma vez demonstrada a condição de empregado, este passa a ser
um possível participante do programa, mas essa circunstância não integra os elementos da
hipótese de incidência tributária.
O empregado, ao realizar a opção pela aquisição de ações, não age na esfera de atribuições
trabalhistas, mas sim no âmbito daquelas previamente definidas pela empregadora ao fixar as
condições contratuais.
O eventual proveito econômico a ser obtido pelo funcionário não deriva diretamente do trabalho
por ele desempenhado, mas da conjuntura de diversos fatores de mercado.
Nesta Corte Regional, a matéria foi bem examinada em precedente que se tornou referência, de
relatoria do Desembargador Federal Antonio Carlos Cedenho, merecendo destaque os seguintes
tópicos da ementa do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO
COMO RENDIMENTO DO TRABALHO. EXIGÊNCIA DE RETENÇÃO NA FONTE.
INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO.
(...)
VI. Como se extrai da literatura especializada e da própria introdução dos planos de outorga, eles
objetivam atrair, reter e estimular profissionais de alto nível, mediante a oportunidade de
participação no capital social. O executivo que venha a exercê-la possui maior interesse no
sucesso do empreendimento econômico, colhendo diretamente os lucros de gestão mais
engajada.
VII. O acesso ao programa não significa retribuição por serviços executados, mas uma forma de
enraizamento na empresa através da assunção de um autêntico investimento. Apesar de a opção
estar situada em relação de emprego ou de trabalho autônomo, ela não deixa de representar uma
aplicação da poupança dos administradores, que, assim como os investidores em geral na área
de derivativos, estão sujeitos a ganhos ou perdas.
VIII. A associação do “stock options” a um investimento, com a consequente desvinculação de
rendimentos do trabalho, é extraída do fato de que o desempenho individual (metas,
produtividade) de cada comprador não garante necessariamente o exercício vantajoso da opção,
ou seja, a aquisição das ações a um preço inferior ao de cotação. Isso porque o acréscimo
patrimonial efetivo depende do comportamento do mercado de capitais, no qual a competência e
a eficiência do agente econômico não são fatores exclusivos.
IX. A imprevisibilidade do resultado da operação compromete a noção de remuneração, enquanto
retribuição exata ao serviço, esforço e qualificação do trabalhador (artigo 43 do Decreto n°
3.000/1999). Se o valor de mercado do ativo exceder o de exercício, a ascendência não pode ser
atribuída com exclusividade ao ganho de produtividade oriundo da maior convergência dos
interesses do executivo e da companhia; decorre também de fatores estruturais e conjunturais,
inclusive microeconomia e macroeconomia.
X. A inferioridade do preço de cotação praticamente neutraliza qualquer ideia de rendimento do
trabalho. Afinal, o administrador, se optar pela aquisição, sofrerá perda, pagando um montante
excedente ao da ação no momento; caso deixe de adquirir, não embolsará nada em
compensação ao aumento de produtividade e de dedicação.
XI. Nessas circunstâncias, a tributação do exercício da opção como remuneração profissional se
torna inviável; a incidência do imposto de renda apenas é possível na posterior alienação do ativo
a preço superior ao da outorga, na forma de ganho de capital e segundo alíquota diversa (artigo
142 do Decreto n° 3.000/1999).
(...)
XVI. O condicionamento do programa à manutenção do vínculo profissional também não traz
maior consequência. Se o objetivo é atrair, reter e estimular executivos de alto nível na sociedade
anônima, naturalmente o benefício deve cessar na hipótese do fim da prestação de serviços. O
conselheiro ou diretor dispensado não tem mais interesse no investimento, absorvendo ganhos
ou perdas apenas concebíveis na presença de elo corporativo.
XVII. Por fim, a possibilidade de o beneficiário negociar metade das ações logo depois do
exercício da opção (cláusula n° 4.5.1, Id 1583087, página 72) apenas reforça a natureza
especulativa do direito, o propósito de lucrar no âmbito da corporação, nos moldes do investidor
em geral.
XVIII. O ganho na negociação revela a utilidade do alinhamento com os interesses lucrativos da
companhia, a validade do emprego de numerário próprio na exploração da empresa em que
trabalha o administrador. Não se trata de obtenção de remuneração, mas de retorno pelo
investimento feito num segmento econômico eminentemente instável.
XIX. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000453-55.2018.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, j. 20/12/2018, e-DJF3 J1 07/01/2019)
Esse entendimento também se alinha a julgados proferidos por esta Corte, que, reconhecendo o
caráter mercantil da stock option, afastaram a incidência da contribuição previdenciária, prevista
no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Nesse sentido:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. STOCK OPTION (OPÇÃO DE COMPRA).
CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO
INCIDÊNCIA.
1. No presente recurso aplicar-se-á o CPC/73.
2. A stock option (opção de compra de ações) é contrato de natureza mercantil, em que o
empregador oferece aos empregados a opção de aquisição de ações da empresa, a preço mais
vantajoso do que o praticado pelo mercado, com objetivo de incentivar o empregado a
desempenhar com maior afinco as suas atividades laborativas, sobretudo na busca de atingir os
resultados estabelecidos pela empresa, os quais alavancarão o lucro da empresa e, por
consequência, trarão a esperada valorização de suas ações.
3. Natureza remuneratória rechaçada pela jurisprudência do C. TST, razão pela qual não incide
contribuição previdenciária.
4. Apelação e reexame necessário desprovidos.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec-APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA-1899456 - 0000103-22.2013.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
NINO TOLDO, j. 23/04/2019, e-DJF3 J1 30/04/2019)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CPC, ART. 1.021. DECISÃO
MONOCRÁTICA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPITIONS). NÃO INCIDÊNCIA.
1. (...)
2. O Programa de Opção de Compra de Ações (stock options) praticado pela parte autora
constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade
dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em
espécie de contraprestação laboral.
3. Agravo interno não provido.
(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1955449 - 0021090-
58.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, j.
24/10/2016, e-DJF3 J1 27/10/2016)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. PRIMEIRA QUINZENA DO
AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
PRÊMIO POR DISPENSA INCENTIVADA. PAGAMENTOS FEITOS A COOPERATIVAS. ABONO
ASSIDUIDADE. ABONO COMPENSATÓRIO. HORAS-PRÊMIO. BONIFICAÇÕES. LICENÇA-
PRÊMIO,NÃO GOZADA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-QUILOMETRAGEM. ABONO
SALARIAL DECORRENTE DE AORDO COLETIVO. STOCK OPTIONS. PLANO DE
COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA
DAS CONTRIBUIÇÕES. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-
MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. ADICIONAIS: NOTURNO, INSALUBRIDADE,
PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. FALTAS ABONADAS. QUEBRA DE CAIXA.
NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. COMISSÕES E ABONO ÚNICO PREVITO EM
CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
(...)
XI - Stock options correspondem a opção de compra futura de ações da empresa pelo
empregado, por valor prefixado, em geral abaixo do preço de mercado, após período de carência
previamente estipulado. O acréscimo patrimonial percebido a final decorre do contrato mercantil e
não da remuneração pela força de trabalho do empregado, o que afasta a incidência da
contribuição previdenciária estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91.
XXIII - Remessa oficial e apelação do impetrante parcialmente providas. Apelação da União
desprovida.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
360597 - 0017762-52.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, j.
19/07/2016, e-DJF3 J1 28/07/2016)
Conclui-se das considerações feitas que, se oempregado, ao exercer o seu direito de opção de
compra das ações, e consequentemente, quando da alienação delas, obtiveracréscimo
patrimonial, estará sujeito ao pagamento do Imposto de Renda sobre o ganho de capital,
consoante dispõe o art. 21 da Lei nº 8.981/1995 e alterações.
Em face de todo o exposto, com a devida vênia, divirjo do entendimento perfilhado no voto
proferido pelo Eminente Relator, para darprovimento à apelação do impetrante.
É como voto.
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo:
A empresa pode oferecer para alguns colaboradores ações com custos com valores abaixo da
média; são conhecidas ora como stock options, ora como “ações fantasma”. É uma remuneração
baseada em ações, que são compradas pelo empregado, com desconto, em função do trabalho
desempenho na empresa. O agraciado recebe um determinado número de direitos sobre ações
(ou mesmo quotas), a um valor fixo e pré-definido, condicionado a um período de tempo. Findo
esse período, poderão exercer, ou não, a efetiva compra. Dessa forma, o empregado quem pode
se tornar acionista/quotista, consegue variar o salário de acordo com os resultados da empresa.
Essa estratégia também consiste em dar uma nova visão de trabalho para o gestor, pois é uma
oportunidade de receber mais do que seu piso salarial.
A Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”) prevê esse tipo de incentivo no § 3º do art.
168, tratando-se de medida de longo prazo capaz de reter empregados que são interessantes
para a empresa e conseguir que eles se afinem com o interesse dos acionistas. Trata-se de uma
medida em que se visa remunerar o empregado de modo diferenciado, além do dinheiro, e se
origina teoricamente da Teoria da Agência ou do Agente.
Essa medida é uma motivação a mais para que o colaborador maximize seu trabalho e
consequentemente os ganhos, sendo que a entidade norte-americana National Center for
Employee Ownership – NCEO1 estimou que no ano de 1997 entre 17 a 18 milhões de pessoas
nos EUA eram beneficiários de planos de incentivos laborais baseados em opções de ações.
O período em que o empregado – normalmente de alto nível - pode usufruir do stock options varia
de acordo com a empresa e deverá constar em um documento formalizado. Assim, o colaborador
usufrui desse benefício durante o tempo regente ("vesting period") e após isso deverá vender. A
venda não precisa ser feita assim que a validade vencer. Ele tem a opção de aguardar um tempo
– também determinado pela empresa – até que os valores aumentem e tornem-se atrativos para
venda; ou seja, ele pode esperar que o valor das ações aumente para então vendê-las e obter um
lucro maior.
Na verdade, se trata de uma contraprestação pelo trabalho prestado, oriunda do contrato de
emprego. Deveras, esse mecanismo é direcionado apenas a colaboradores da empresa – que
com isso deseja retê-los e empenhá-los no sucesso da firma – e não há risco nesse negócio, com
isso perdendo-se a natureza mercantil da Stock Option, o que reforça a natureza remuneratória.
Essa prática tem natureza salarial e como tal deve ser tributada.
Deveras, no direito brasileiro temos o artigo 33 da Lei nº 12.973/14, versando sobre “Pagamentos
Baseados em Ações”, que trata a matéria no âmbito remuneratório já que, no caput do
dispositivo, está marcado que “o valor da remuneração dos serviços prestados por empregados
ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser
adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o
custo ou a despesa forem apropriados”.
Dessa forma, acompanho o voto do relator.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - IMPOSTO DE RENDA - REMUNERAÇÃO VARIÁVEL -
“STOCK OPTION”: INCIDÊNCIA SOBRE O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL VERIFICADO NO
MOMENTO DA OPÇÃO E TAMBÉM NO MOMENTO DA REVENDA.
1. O “stock option” é sistema de remuneração vinculado ao contrato de trabalho ou de prestação
de serviço.
2. O compartilhamento do risco não implica em mudança da natureza jurídica do que foi recebido
pelos executivos: trata-se de remuneração.
3. A existência do lucro da empresa no período compreendido entre a entrega das ações a título
de remuneração e o seu resgate não implica em lucro dos executivos, que auferiram sua
remuneração. Eles simplesmente tiveram um aumento de sua remuneração no decorrer do
tempo, o que já devia lhes deixar satisfeitos.
4. O fato gerador ocorre com a disponibilidade econômica da renda. A disponibilidade financeira é
irrelevante. No momento da outorga, não havia disponibilidade: pendia período de carência e a
opção não fora exercida. Com o exercício da opção, o acréscimo patrimonial é renda tributável. E,
por ocasião da revenda, o novo acréscimo patrimonial é base de cálculo tributária, nos termos do
artigo 43, do Código Tributário Nacional.
5. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no
Julgamento, realizado nos moldes do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Turma, por
maioria, negou provimento à apelação do impetrante, nos termos do voto do Relator,
acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo da Juíza Federal
Convocada Denise Avelar, vencidos a Desembargadora Federal Consuelo Yoshida e o
Desembargador Federal Souza Ribeiro, que lhe davam provimento. Lavrará o acórdão o Relator,
nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA