APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. MATRIMÔNIO PROVADO. RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL. SEPARAÇÃO DE FATO. DECLARAÇÃO DA PARTE. CABÍVEL DEVOLUÇÃO DOS...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): 

DA PENSÃO POR MORTE.

Dispõe a Lei n. 8.213, de 24-07-1991:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide ADIN 4878) (Vide ADIN 5083)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada

§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste; (Redação pela Lei nº 13.183, de 2015)

I - do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

I - do óbito, quando requerida em até 180 (cento e oitenta) dias após o óbito, para os filhos menores de 16 (dezesseis) anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014)

§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

§ 1o Perde o direito à pensão por morte, após o trânsito em julgado, o condenado pela prática de crime de que tenha dolosamente resultado a morte do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 1º Perde o direito à pensão por morte o condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2o Perde o direito à pensão por morte o cônjuge, o companheiro ou a companheira se comprovada, a qualquer tempo, simulação ou fraude no casamento ou na união estável, ou a formalização desses com o fim exclusivo de constituir benefício previdenciário, apuradas em processo judicial no qual será assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º (Vide Medida Provisória nº 871, de 2019) (Vigência)

§ 3º Ajuizada a ação judicial para reconhecimento da condição de dependente, este poderá requerer a sua habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 4º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º, o valor retido, corrigido pelos índices legais de reajustamento, será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 4º Nas ações em que o INSS for parte, este poderá proceder de ofício à habilitação excepcional da referida pensão, apenas para efeitos de rateio, descontando-se os valores referentes a esta habilitação das demais cotas, vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da respectiva ação, ressalvada a existência de decisão judicial em contrário. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 5º Julgada improcedente a ação prevista no § 3º ou § 4º deste artigo, o valor retido será corrigido pelos índices legais de reajustamento e será pago de forma proporcional aos demais dependentes, de acordo com as suas cotas e o tempo de duração de seus benefícios. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 6º Em qualquer caso, fica assegurada ao INSS a cobrança dos valores indevidamente pagos em função de nova habilitação. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

§ 3º Na hipótese de o segurado falecido estar, na data de seu falecimento, obrigado por determinação judicial a pagar alimentos temporários a ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, a

pensão por morte será devida pelo prazo remanescente na data do óbito, caso não incida outra hipótese de cancelamento anterior do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2º O direito à percepção da cota individual cessará: (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

II - para filho, pessoa a ele equiparada ou irmão, de ambos os sexos, ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.183, de 2015) (Vigência)

III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III -para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência mental, pelo levantamento da interdição; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º. (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

IV - para filho ou irmão que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, pelo afastamento da deficiência, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)

V - para cônjuge ou companheiro: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c”; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade; (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

VI - pela perda do direito, na forma do § 1º do art. 74 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2o-A. Serão aplicados, conforme o caso, a regra contida na alínea “a” ou os prazos previstos na alínea “c”, ambas do inciso V do § 2o, se o óbito do segurado decorrer de acidente de qualquer natureza ou de doença profissional ou do trabalho, independentemente do recolhimento de 18 (dezoito) contribuições mensais ou da comprovação de 2 (dois) anos de casamento ou de união estável. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 2o-B. Após o transcurso de pelo menos 3 (três) anos e desde que nesse período se verifique o incremento mínimo de um ano inteiro na média nacional única, para ambos os sexos, correspondente à expectativa de sobrevida da população brasileira ao nascer, poderão ser fixadas, em números inteiros, novas idades para os fins previstos na alínea “c” do inciso V do § 2o, em ato do Ministro de Estado da Previdência Social, limitado o acréscimo na comparação com as idades anteriores ao referido incremento. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 4o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 5º O tempo de duração da pensão por morte devida ao cônjuge, companheiro ou companheira, inclusive na hipótese de que trata o § 2º do art. 76, será calculado de acordo com sua expectativa de sobrevida no momento do óbito do instituidor segurado, conforme tabela abaixo: (Incluído pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

Expectativa de sobrevida à idade x do cônjuge, companheiro ou companheira, em anos (E(x))

Duração do benefício de pensão por morte (em anos)

(...).

§ 5o O tempo de contribuição a Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) será considerado na contagem das 18 (dezoito) contribuições mensais de que tratam as alíneas “b” e “c” do inciso V do § 2o. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)

§ 6º O exercício de atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, não impede a concessão ou manutenção da parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental ou com deficiência grave. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

§ 7º Se houver fundados indícios de autoria, coautoria ou participação de dependente, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis, em homicídio, ou em tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, será possível a suspensão provisória de sua parte no benefício de pensão por morte, mediante processo administrativo próprio, respeitados a ampla defesa e o contraditório, e serão devidas, em caso de absolvição, todas as parcelas corrigidas desde a data da suspensão, bem como a reativação imediata do benefício. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019).”

Consoante se pode extrair das normas que compõem a sua disciplina normativa, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer.

São requisitos cumulativos, sendo necessária a sua comprovação, o óbito do segurado ou a sua morte presumida, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica – das pessoas designadas na lei como beneficiárias – em relação ao de cujus.

Deve ser observado, quanto à vigência da lei, o que está enunciado na Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.”

De igual importância é a observância do entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula n. 416: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”

Por fim, é oportuno trazer à luz o conceito de união estável contido na norma do artigo 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, com suas alterações: “Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o disposto no § 1º do art. 1.723 da Lei n. 10.406, de 2002 – Código Civil, desde que comprovado o vínculo na forma estabelecida no § 3º do art. 22. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).”

Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame do caso concreto.

DO CASO CONCRETO 

A questão controvertida cinge-se à prova da manutenção do matrimônio ao tempo do óbito do segurado.

O INSS alega que não há prova da dependência econômica tendo em vista que a parte autora declarou, de próprio punho, que era pessoa separada e dependia do filho para subsistir a fim de obter benefício de amparo social.

A parte autora afirma que era casada com o falecido e para provar o alegado, juntou os seguintes documentos (ID 287666447):

(a)   Documento de identificação do de cujus (fl. 06)

(b)   Certidão de Óbito do falecido, datada de 29/03/2019, onde consta que a parte autora como viúva e declarante (fl.08).

(c)   Boletim de ocorrência sobre a morte do segurado, datado de 29/03/2019 (fls. 09/10 e 29/41)

A declarante foi a filha do segurado. Consta o endereço da parte autora em Rua Alfredo Mendes da Silva, 395 – Jd. Jussara/SP

(d)   Requerimento administrativo do benefício, datado de 17/09/2019 (fl.11)

(e)   Cópia de requerimento de benefício assistencial ao idoso, datada de 12/04/2011.

Consta declaração da parte autora, de próprio punho, declarando que era casada e residia na Rua Jackson Silva Perera, 395 (fl.14). Também consta que morava sozinha e não possuía renda (fls. 15/16)

(f)    Cópia de Certidão de Casamento da parte autora com o segurado, celebrado em 30/01/1976 (fl.18)

(g)   Cópia de comprovante de recebimento de AR em nome da parte autora em que consta o endereço sito Rua Alfredo Mendes da Silva, 395 Jd. Jussara/SP (fl. 19)

Não possui data de envio e devolução.

(h)    Cópia de comprovante de endereço do segurado sito Rua Alfredo Mendes da Silva, 395 Jd. Jussara/SP (fl. 20)

Não possui data de envio.

(i)     Cópia de declaração da parte autora no processo de requisição de benefício de amparo ao idoso, datada de 12/04/2011, onde afirma que “já estou sepadaro(a) do Sr(a) Raimundo Lucio Pereira desde 01/03/1996 e que não recebo nehuma ajuda financeira de meu (minha) ex-marido (mulher).” (fl.21)

(j)    Cópia de declaração da parte autora no processo de requisição de benefício de amparo ao idoso, datada de 12/04/2011, onde afirma que sobrevive com a ajuda do filho (fl. 22).

(k)   Declaração de residência da parte autora no processo de requisição de benefício de amparo ao idoso, datada de 12/04/2011,  em que afirma morar no endereço Rua Alfredo Mendes da Silva, 395, Jd. Jussara/SP (fl. 23)

(l)     Cópia do cadastramento da parte autora no CNIS (fls.25/31)

(m) Cópia do CNIS do segurado, onde consta o recebimento de aposentadoria por invalidez (fls. 32/38)

(n)   Cópia de comunicação da decisão de concessão do benefício de amparo ao idoso, com DIB em 19/04/2011 (fls. 39/41)

(o)   Cópia de Requerimento administrativo do benefício de pensão por morte, datado de 11/04/2019 (fls. 44/46)

(p)   Comprovantes de endereço da parte autora, data de 11/2019, em que consta o endereço na Rua Alfredo Mendes da Silva, nº 70, apto 14 (fls. 66/67)

Pois bem.

Para a obtenção do benefício de amparo social, a parte autora declarou que morava só e que era casada, mas separada de fato e no pedido de pensão por morte, declarou ser viúva e residir com o falecido.

As provas trazidas aos autos são deveras controvertidas.

Foi realizada a oitiva das testemunhas para esclarecimento dos fatos.

A Sra. Sueli afirma que é conhecida da parte autora porque moram no mesmo condomínio desde 1998; afirma que conheceu o segurado; que foi apresentada à ele pelo chefe dela; que soube do óbito mas não foi no enterro; que ele nunca se separaram; que o segurado fica longos períodos viajando para visitar a família, que é do Ceará (ID 269252482/ proc. de origem).

A Sra. Andreia afirma que é vizinha da pare autora; que conhecia o segurado; que mora no mesmo condomínio da parte autora desde 1985; que o segurado era marido da parte autora; que o segurado e a parte autora sempre moraram juntos (ID 269252487/ proc. de origem).

O Sr. Paulo afirma que a parte autora é prima da esposa dele; que conheceu o segurado; que ele ajudava o segurado nas idas ao hospital; que ia na casa do segurado em aniversários e batizados; que ele viajava muito para  Ceará; que por 2x chegou a encontrar o segurado no Ceará; afirma que não sabe se o segurado se separou da parte autora (ID 269252480/ proc. de origem).

Em depoimento pessoal, a parte autora afirma que foi casada com o segurado; que ele se mudou para Fortaleza umas 4 vezes, mas acabava voltando; que ficavam separados nessas épocas; que nunca ficaram mais de 01 ano separados; que o pedido de benefício de amparo social foi em uma dessas épocas, quando ele ficou 10 meses longe; que se lembra de ter dado entrado no benefício; que entrou por conta própria; que quando ele ia para Fortaleza eles terminavam o relacionamento e quando ele voltava, eles reatavam; que essa crise durou de 1996 a final de 2011; depois disso ele ia para Fortaleza mas avisava que voltaria (ID 269252493/ proc. de origem).

No caso, verifico que o INSS concedeu o benefício de amparo social à parte autora baseado na sua livre declaração sobre sua condição de vulnerabilidade social, por estar separada de fato e depender do filho para sua subsistência.

A nossa Constituição Federal determinou a implantação de benefício destinado a garantir uma subsistência mínima para os cidadãos efetivamente necessitados, no âmbito da Assistência Social, estabelecendo no artigo 203 a concessão de benefício de prestação continuada à pessoa que dela necessitar, definindo para tanto, os requisitos, conforme passo a transcrever:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: 

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

A Lei nº 8.742/93, que trata do tema, reproduziu o artigo constitucional no verbete 2º e, a partir de Lei nº 10.741/2003 estabeleceu exigência mínima de 65 anos para a obtenção do benefício por pessoa idosa.

De certo, tanto a concessão de amparo social ao idoso quanto ao deficiente, exige prova da impossibilidade de prover a própria subsistência ou de tê-la provida pela família, sendo o dever do Estado, subsidiário ao amparo mútuo familiar (ApCiv 0003058-98.2019.4.03.9999, j. 22/10/2020, Dje 03/11/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES).

Nesse sentido, a hipossuficiência econômica deve ser analisada no contexto familiar, sendo que, nos termos do artigo 20, §1º, da Lei Federal nº 8.742/93, a “família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.”

A Lei nº 8.742/93:

Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. 

(...)

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória, bem como as transferências de renda de que tratam o parágrafo único do art. 6º e o inciso VI do caput do art. 203 da Constituição Federal e o caput e o § 1º do art. 1º da Lei nº 10.835, de 8 de janeiro de 2004.    (Redação dada pela Lei nº 14.601, de 2023)

Contudo, embora o requisito de renda seja crucial para a aferição da qualidade de vulnerável, sendo analisado o contexto social e familiar da requerente para a sua concessão (Inteligência do artigo 20-B, da Lei nº 8.742/93), verifico que não houve tentativa de fraude contra o INSS e sim uma relação cuja instabilidade levou a esposa do segurado a se socorrer do amparo social.

O depoimento pessoal da parte autora, em particular, demonstrou que houve boa-fé em relação ao pedido de amparo social. Contudo, como gozou do benefício, mesmo depois de reatar com o segurado, a partir de 2012, a devolução dos valores é devida porque assim como a declaração da parte autora sobre seu estado civil repercutiu na concessão do benefício social deve repercutir, igualmente, no benefício de pensão por morte, considerando que a concessão de um exclui, naturalmente, a obtenção do outro.

Logo, deve-se aplicar ao caso, o Tema 692/STJ, no sentido de determinar a repetição dos valores recebidos pela parte autora, indevidamente, nos próprios autos e após regular liquidação, com a possibilidade de desconto de até 30% sobre parcelas de outro benefício.

Veja a jurisprudência desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA DELEGADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ERRO ADMINISTRATIVO. TEMA 979/STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TERMO INICIAL. BOA-FÉ. DANOS MORAIS INDEVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.

- Competência delegada. Artigo 109, §3º, da Constituição Federal. Artigo 43 do Código Civil. Artigo 15 da Lei nº 5.010/1966, com alterações da Lei nº 13.876/2019. Artigo 4º da Resolução nº 603/2019 do Conselho da Justiça Federal. Critérios: competência deve ser avaliada com base na data do ajuizamento da ação e na distância física (superior a 70Km) entre a comarca estadual e a Subseção Judiciária da Justiça Federal mais próxima.

- Comarca de Santa Fé do Sul não observa a distância da sede de Justiça Federal. Ação ajuizada em 2019, antes do marco previsto na Resolução. Preliminar de incompetência da Justiça Estadual rejeitada.

- Controvérsia sobre devolução de valores indevidamente pagos pela Autarquia Previdenciária.

- Previsão nos artigos 876, 884 e 927 do Código Civil; artigo 115 da Lei nº 8.213/1991; Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal; artigo 114 da Lei nº 8.112/1990. Processo administrativo disciplina anulação dos próprios atos pela Administração Pública: artigos 53 e 54 da Lei nº 9.784/1999.

- Tema 138/STF: “Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.”

- Artigo 154, §2º, do Decreto nº 3.048/1999 prevê que a restituição deverá ser efetuada de uma só vez nas hipóteses de dolo, fraude ou má-fé.

- Tema 979/STJ: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis os valores, sendo legítimo o seu desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) do valor do benefício mensal, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido".

- Modulação de efeitos: aplicação do Tema 979 aos processos distribuídos, em primeira instância, a partir da publicação do acórdão, ocorrida em 23/04/2021.

- Caso concreto - ação ajuizada em setembro/2019, objetivando declaração de inexistência de débito com o INSS e indenização por danos morais. Tese do Tema 979/STJ não se aplica ao caso.

- Concessão do benefício assistencial: 01/02/2007. Parte autora idosa e solteira à época do pedido.

- Pedido de pensão por morte em razão do óbito do marido, ocorrido em 04/10/2017 – DIB do benefício.

- Benefício assistencial cessado em 09/2017 após pedido de pensão por morte. Apuração de pagamento indevido – renda familiar per capta superior a 1/4 do salário mínimo. Exigência de devolução dos valores indevidamente pagos no período de 04/10/2007 (data do casamento) a 30/09/2017. Valor atualizado até 09/05/2018: R$ 53.658,95.

- INSS iniciou desconto na pensão em outubro/2018. Parcelamento do montante em 60 meses. Limite de 30% do benefício. Valor descontado mensalmente: R$ 887,75.

- Concedida antecipação de tutela (em 19/09/2019): INSS se abster dos descontos no benefício de pensão por morte da parte autora.

- Erro administrativo constatado. Relatório emitido pelo INSS: “Diante do exposto, conclui-se que o benefício nº 570.351.919-1, espécie 88, (...) foi mantido indevidamente no período de 04/10/2007 a 30/09/2017, cujos valores recebidos indevidamente, atualizados até a presente data, importam em R$ 53.658,95, fls. 40/41, respeitando0-se a prescrição de 05 anos, haja vista não ter sido comprovada a ocorrência de fraude dolo ou má-fé, e que serão objeto de cobrança administrativa.”

- Reconhecimento de que a parte autora recebeu os valores de boa-fé. Inexigibilidade do débito.

- Sentença de procedência. Fixados danos morais em R$10.000,00.

- Revisão do benefício de prestação continuada a cada dois anos para reavaliar a continuidade das condições que ensejaram a concessão do benefício - artigo 21 da Lei nº 8.742/1993 não observado pelo INSS. Inexistência de provas nos autos. Consta do cadastro da parte autora o nome de casada. Comunicado o casamento, ainda que da documentação juntada nos autos não seja possível extrair o momento em que tal comunicação ocorreu. Erro administrativo da Autarquia.

- Concessão de tutela. Desconto mensal foi interrompido. Não demonstrado pela parte autora o sofrimento enfrentado. Alegações genéricas.

- Não há abuso de poder ou desvio de finalidade na conduta do INSS ao promover o desconto no benefício da autora. Observada disciplina legal pertinente à Administração Pública.

- Exclusão da condenação em danos morais.

- Os valores descontados deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

- Sucumbência recíproca.

- Parte autora beneficiária da justiça gratuita, pelo que não há que se falar em condenação do INSS ao reembolso das custas processuais. Autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

- Quanto às despesas processuais, são elas devidas, observando a justiça gratuita deferida à parte autora.

- Cada parte condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil. Exigibilidade da parte autora condicionada à hipótese do artigo 98, § 3º, do CPC/15.

- Parcial provimento do recurso. Não incide a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

- Apelação do INSS parcialmente provida. Consectários alterados de ofício.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5177663-98.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ERIK FREDERICO GRAMSTRUP, julgado em 26/02/2024, Intimação via sistema DATA: 28/02/2024)

Assim, a data de início do benefício deve ser alterada porque, embora a parte autora tenha efetivado o requerimento administrativo dentro do prazo estabelecido pelo inciso I, do artigo 74, da Lei de benefícios, recebia o benefício de prestação continuada, cuja acumulação com a pensão por morte é indevida. A recusa do INSS em conceder o benefício foi justa e razoável, não devendo ser punido por atuar desta forma.

Dessa maneira, a data de início do benefício deve ser fixada na data da sentença de 1º grau, prolatada em 29/09/2023.

O Código de Processo Civil determina:  

“Artigo 85 – A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor (...)  

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:  

I - o grau de zelo do profissional;  

II - o lugar de prestação do serviço;  

III - a natureza e a importância da causa;  

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.  

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:  

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (...)” 

Assim, a verba honorária deve ser reduzida para o percentual de 10% sobre a o valor da condenação, levando em conta o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil). 

No mesmo sentido:TRF-3, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 025997-74.2020.4.03.0000, j. 11/11/2020, Intimação via sistema DATA: 13/11/2020, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR; TRF-3, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5000752-16.2020.4.03.6126, j. 06/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/11/2020, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. 

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a fixação da data de início do benefício à parte autora em 29/03/2023, com a devida devolução dos valores recebidos a título de benefício de amparo social e de tutela antecipada, respeitado o limite de 30% do montante encontrado, bem como, para reduzir a verba honorária para 10%.

É como voto. 

Comunique-se o INSS sobre a alteração da DIB e da determinação da devolução dos valores nos termos do julgado.