PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO E QUÍMICO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como atividade especial nos períodos de 08.11.1988 a 15.12.1988, de 11.12.1998 a 11.01.2000, de 01.08.2000 a 12.01.2001, de 15.01.2001 a 03.05.2006, de 07.08.2006 a 12.06.2008 e de 09.02.2010 a 07.03.2013. Considerado sucumbente em maior parte, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 2.500,00, cuja execução deve observar o disposto na Lei 1.060/50.

Em suas razões de inconformismo, alega o autor que deve ser reconhecida a especialidade do período de 18.04.1989 a 09.05.1990 em virtude do enquadramento por categoria profissional prevista no código 2.5.2 do Decreto 53.831/64, bem como do intervalo de 01.11.1978 a 10.12.1979, com base no enquadramento profissional no código 2.5.0 do anexo II do Decreto 83.080.79. Argumenta, ainda, com o direito à reafirmação da DER para 11.11.2013 para fins de obtenção da aposentadoria especial. Requer, por fim, a fixação de verba honorária.

O réu, por sua vez, sustenta, preliminarmente, prescrição quinquenal. No mérito, que não houve comprovação de exposição habitual e permanente ao agente nocivo, por meio de laudo técnico específico, não havendo, portanto, a comprovação do exercício de atividade especial pelo autor nos períodos reconhecidos pela sentença, especialmente pelo já justificado pelo setor técnico do INSS para negar o enquadramento (fls. 81/82). Argumenta que o uso de equipamento de proteção individual elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho, bem como com a ausência de prévia fonte de custeio, visto que as empresas que comprovam o uso de EPI não são obrigadas a recolher a contribuição ao SAT. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fl. 479 e fls. 484/490), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.09.1958, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.11.1978 a 10.12.1979, de 08.11.1988 a 15.12.1988, 13.02.1989 a 10.04.1989 a 10.04.1989, de 18.04.1989 a 09.05.1990, de 06.11.1990 a 13.04.1991, de 16.07.1991 a 18.09.1991, de 09.05.1994 a 25.06.1994, de 01.04.1995 a 08.06.1995, de 01.10.1997 a 01.12.1997, de 09.02.1998 a 20.02.1998, de 11.12.1998 a 11.01.2000 e de 01.08.2000 a 12.01.2001. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (07.03.2013), bem como a condenação do réu ao pagamento de danos morais no importe de 40 (quarenta) vezes o valor da renda mensal inicial do requerente.

Cumpre, inicialmente, distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da Emenda Constitucional nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Saliente-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos:

- de 08.11.1988 a 15.12.1988, laborado na condição de vigia (CTPS de fl. 144), uma vez que tal função é expressamente prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa. À época, não havia exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho;

- de 11.12.1998 a 11.01.2000 e de 01.08.2000 a 12.01.2001, por exposição a ruído de 90,5 decibéis (PPP; fls. 176/177), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV);

- de 15.01.2001 a 03.05.2006, de 07.08.2006 a 12.06.2008 e de 09.02.2010 a 07.03.2013, uma vez que nesses intervalos esteve exposto a ruído superior a 90 decibéis (primeiro período; PPP de fl. 183), de 87 decibéis (segundo período; PPP de fls. 191/192) e superior a 93 decibéis (último período; PPP´s de fls. 193/194 e 351 e laudo técnico de fls. 352/355), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

O período de 18.04.1989 a 09.05.1990 deve ser tido por especial por enquadramento na categoria profissional moldador (CTPS- fl. 145), previsto no código 2.5.2 do Decreto 53.831/64.

Já o intervalo de 01.11.1978 a 10.12.1979, laborado como auxiliar de usina, na Companhia Energética Santa Elisa, deve ser considerado comum, eis que as atividades do autor, descritas no formulário DSS-8030 de fl. 164, não se enquadram nas categorias profissionais previstas nos códigos 2.5.1 a 2.5.8 do anexo II do Decreto 83.080/79.

Consigne-se, a título de esclarecimento, que o código 2.5.0 é gênero das quais são espécies os itens acima mencionados, devendo o enquadramento se dar em alguma das funções/atividades descritas neles.

Destaco que, independentemente do período, faz prova de atividade especial o laudo técnico e o Perfil Profissiográficio Previdenciário - PPP, instituído pelo art.58, §4º, da Lei 9.528/97, pois ambos trazem a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação ao Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido ao incontroverso (contagem administrativa de fls. 260/264), mesmo se considerada a reafirmação da DER para 11.11.2013 (PPP; fls. 350/356), o autor totaliza 24 anos, 04 meses e 01 dia de atividade exclusivamente especial até 11.11.2013, data do último labor especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, tempo insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Todavia, convertido o período de atividade especial em tempo comum e somado aos demais (contagem administrativa de fls. 260/264), o autor totaliza 20 anos, 05 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 07.03.2013, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (07.03.2013 - fl. 113), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Ajuizada a ação em 18.06.2013 (fl. 02) não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com a Súmula 111 do STJ e com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e dou parcial provimento à apelação da parte autora para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer a especialidade no período de 18.04.1989 a 09.05.1990, totalizando 20 anos, 05 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 37 anos, 09 meses e 08 dias de tempo de serviço até 07.03.2013. Consequentemente, condeno o réu a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, com termo inicial em 07.03.2013, devendo ser observado no cálculo do valor do benefício o disposto no art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações vencidas serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ CIRQUEIRA LIMA JUNIOR, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 07.03.2013, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do novo CPC.

É como voto.