PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RADIAÇÃO IONIZANTE. P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu, à remessa oficial e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.05.1983 a 28.02.1989, 29.04.1995 a 10.03.2000, 01.08.2000 a 06.04.2006 e de 01.10.2006 a 24.03.2012. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde a data da propositura da presente ação (17.12.2014), observada a opção pelo recebimento desta aposentadoria ao invés da que recebe atualmente (NB 147.426.368-0). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF, atualizado pela Resolução 267/2013. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Custas ex lege.

Em sua apelação, busca o réu a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, ressaltando que o contribuinte individual deve contribuir para que seja reconhecida atividade especial nos períodos que se pretende comprovar, o que não ocorre no caso dos autos. Sustenta que o laudo técnico acostado aos autos não pode ser considerado, pois, além de ser extemporâneo, foi produzido a pedido do próprio autor, na qualidade de autônomo. Aduz, ainda, que a atividade de professor universitário de curso de odontologia não deve ser considerada especial, eis que ministrava aulas eminentemente teóricas, nas quais não estava sujeito a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física. Caso mantida a condenação, requer a exoneração do pagamento das parcelas no período em que o autor permaneceu exercendo as alegadas atividades especiais, na função de dentista autônomo e professor, após a DIB do benefício fixada na sentença recorrida (17.12.2014), e, caso após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o autor continue trabalhando na mesma atividade, requer seja reconhecida a possibilidade de cancelamento automático da aposentadoria especial. Ainda subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/2009 quanto ao cálculo dos juros e correção monetária.

Por sua vez, alega o autor que o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo formulado em 21.10.2008, data em que já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 27.06.1954, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.426.368-0 - DIB: 24.03.2012; carta de concessão às fls. 70/75), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 01.05.1983 a 28.02.1989, 29.04.1995 a 10.03.2000, 01.08.2000 a 06.04.2006 e de 01.10.2006 a 21.10.2008, nos quais laborou como dentista e professor universitário no curso de odontologia. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo formulado em 21.10.2008.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Quanto aos períodos de 01.05.1983 a 28.02.1989, 29.04.1995 a 10.03.2000 e de 01.08.2000 a 06.04.2006, verifica-se que o autor foi professor universitário junto à Associação Prudentina de Educação e Cultura - APEC, conforme anotações em CTPS (fls. 41/42), relação de honorário semanal de professor, certificado e fotografias de realização de aulas práticas (fls. 121/125).

As testemunhas ouvidas em Juízo (mídia digital às fls. 133) foram uníssonas em afirmar que as aulas ministradas pelo requerente não eram apenas teóricas; que ele aplicava aulas práticas de laboratório, auxiliando os alunos no atendimento de pacientes; na qualidade de professor, afirmaram que era comum o contato com os pacientes, pois, na dificuldade dos alunos, ele mesmo era quem realizava os procedimentos, como obturações e canais. Afirmaram, ainda, que as condições de biossegurança na época eram precárias, sendo ainda mais direto o contato com bactérias e radiações (devido ao uso de raio-x).

O autor também trouxe aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo técnico às fls. 23/37, por meio dos quais se constata que a atividade de cirurgião dentista em clínica odontológica expõe o profissional a agentes nocivos como radiações ionizantes - RX e material infecto-contagiante.

Portanto, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.05.1983 a 28.02.1989, 29.04.1995 a 10.03.2000 e de 01.08.2000 a 06.04.2006, ante a comprovação de exposição à radiação ionizante - RX e material infecto-contagiante, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.4 e 1.3.2 do Decreto 53.831/1964, 1.1.3 e 1.3.4 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), 2.0.3 e 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à concessão de aposentadoria especial, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente, aos agentes nocivos, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95. O disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99, que impede o reconhecimento de atividade especial ao trabalhador autônomo, fere o princípio da legalidade, extrapolando o poder regulamentar, ao impor limitação não prevista na Lei 8.213/91.

A categoria profissional de dentista está prevista no Decreto 53.831/64, conforme código 2.1.3 "Medicina, Odontologia e Enfermagem", ou seja, o legislador presumia que tais trabalhadores estavam expostos a agentes biológicos nocivos. No caso do trabalhador autônomo, profissional liberal (dentista, médico), a comprovação da atividade especial se faz por meio de apresentação de documentos (início de prova) que comprovem o efetivo exercício profissional, tais como: licença dos órgãos competentes - Prefeitura, para instalação de consultório médico/odontológico, fichas odontológicas, contemporâneas ao fato probando, que, sem ferir o sigilo, permitam identificar atendimento profissional pela parte autora, bem como eventual aquisição de insumos utilizados (medicamentos, etc.) e de equipamentos profissionais, ou seja, documentos que permitam comprovar a efetiva prática profissional.

No caso em apreço, o autor apresentou, dentre outros, os seguintes documentos: (i) diploma do curso de Odontologia emitido pela Escola de Farmácia e Odontologia de Alfenas (1979 - fls. 43); (ii) prontuários de pacientes (1980, 1981, 1983, 1984, 1989, 1990, 1993, 1994, 1995 - fls. 47/64); (iii) certidão de inscrição junto ao Conselho Regional de Odontologia desde 27.07.1981 (2008 - fls. 118); e (iv) Alvará relativo à licença de funcionamento de consultório odontológico concedida pela Vigilância Sanitária Municipal (fls. 120).

Assim, tenho que tais documentos são suficientes para comprovar que o requerente exerceu a atividade de dentista autônomo de forma contínua, habitual e permanente, concomitantemente às suas atividades como professor universitário.

Destarte, comprovado o recolhimento das respectivas contribuições (CNIS anexo), mantido o reconhecimento de atividade especial no período de 01.10.2006 a 21.10.2008, ante a exposição à radiação ionizante - RX e material infecto-contagiante, conforme PPP e laudo técnico de fls. 23/37, agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.4 e 1.3.2 do Decreto 53.831/1964, 1.1.3 e 1.3.4 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), 2.0.3 e 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (fls. 65/69), o autor totalizou 27 anos, 02 meses e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 21.10.2008, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuições em aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da conversão do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 24.03.2012 (fl. 65), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido, considerando que, em consulta em CNIS, não se verificou registro de requerimento administrativo na data de 21.10.2008. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 17.12.2014 (fl. 02).

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial da conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial na data do requerimento administrativo formulado em 24.03.2012. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANTONIO VICENTE FRANÇA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/147.426.368-0) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 24.03.2012, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.