PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000255-74.2017.4.03.6136

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: CRISTIANE APARECIDA VIANA ACEVEDO

Advogados do(a) APELANTE: RAFAELA PEREIRA CALEGARI - SP380561-A, YASMIN ANANIAS APAZ - SP310277-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000255-74.2017.4.03.6136

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: CRISTIANE APARECIDA VIANA ACEVEDO

Advogados do(a) APELANTE: RAFAELA PEREIRA CALEGARI - SP380561-A, YASMIN ANANIAS APAZ - SP310277-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator):

Embargos de declaração opostos pela interessada acolhidos, a fim de deferir os benefícios da gratuidade da Justiça.

Em suas razões de inconformismo recursal, a segurada requer a reforma da sentença, porquanto sustenta que laborou em condições insalubres desde 1991, no exercício do cargo de técnica de enfermagem. Consequentemente, defende que completou tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER (12.08.2016).

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Após breve relatório, passo a decidir.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000255-74.2017.4.03.6136

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: CRISTIANE APARECIDA VIANA ACEVEDO

Advogados do(a) APELANTE: RAFAELA PEREIRA CALEGARI - SP380561-A, YASMIN ANANIAS APAZ - SP310277-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Do juízo de admissibilidade

Considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal, recebo o recurso inominado, interposto pela autora, como apelação, nos termos do artigo 1.010 do CPC/2015.

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 24.11.1971, o reconhecimento da especialidade do período de 13.03.1991 a 12.08.2016. Consequentemente, requer a concessão do benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (12.08.2016).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 13.03.1991 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa (id 107802941 - Págs. 41/44), restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Art. 150. Também serão considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:

I - funções de chefe, de gerente e supervisor ou outra atividade equivalente;

II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante em quaisquer umas das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.080/64 e nº 83.080/79, desde que o trabalho nestas funções tenha sido realizado de modo habitual e permanente, nas mesmas condições ou no mesmo ambiente em que o executa o profissional.(g.n).

No caso dos autos, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos controversos, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos em relação às respectivas empresas:  (i)

Fundação Padre Albino - Hospital Padre Albino

Unimed de Catanduva Cooperativa de Trabalho Médico

Outrossim, para os referidos vínculos empregatícios há indicação da sigla IEAN (indicador de exposição a agentes nocivos), conforme consulta ao CNIS.

Dessa forma, excluídos os períodos concomitantes, reconheço a especialidade do lapso de 06.03.1997 a 12.08.2016 (DER), no qual a autora trabalhou como atendente e auxiliar de enfermagem, estando exposta agentes nocivos como vírus e bactéria, decorrentes do contato direto com pacientes, agentes biológicos previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Relativamente a outros agentes ( químicos , biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda, a parte interessada alcança o total de

25 anos e 05 meses de atividade exclusivamente especial até 12.08.2016

Destarte, a parte  faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei  8231/91, com a redação dada pela Lei 9876/99.

O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado em 12.08.2016, data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, vez que o ajuizamento da ação se deu em 30.10.2017.

Cumpre ressaltar que os efeitos financeiros da concessão também terão como termo inicial a data do requerimento administrativo (12.08.2016), em consonância com a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 709, in verbis:

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. 
RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020.

Entretanto, conforme consulta ao CNIS, verifico que foi concedido à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/184.598.814-8), com DIB em 20.11.2017, no curso do processo, razão pela qual na fase de liquidação deverão ser compensados os valores já efetivamente recebidos a tal título.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, a partir da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão.

Em razão da inversão do ônus sucumbencial, fixo os honorários advocatícios, devidos exclusivamente em favor do patrono da autora, em 15% sobre o valor das parcelas que seriam devidas até o presente julgamento, vez que o juízo de origem julgou improcedente a demanda e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Deixo de determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que a autora permanece com vínculo ativo junto à Fundação Padre Albino, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Assim sendo, os efeitos financeiros decorrentes da concessão da aposentadoria especial serão suspensos, após o 45º dia seguinte à publicação do presente acórdão, durante os períodos nos quais a autora continuar a exercer atividade tida por especial.

Diante do exposto,

dou parcial provimento à apelação da autora

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI INEFICAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. BENEFÍCIO ADMINISTRATIVO.

I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

II - Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

III - Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

IV - Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

V - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

VI - Reconhecida a especialidade do lapso de 06.03.1997 a 12.08.2016, no qual a autora trabalhou como atendente e auxiliar de enfermagem, estando exposta agentes nocivos como vírus e bactéria, decorrentes do contato direto com pacientes, agentes biológicos previstos no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

VIII - Relativamente a outros agentes (químicos , biológicos, tensão elétrica, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

IX - O termo inicial da concessão do benefício de aposentadoria especial deve ser fixado em 12.08.2016, data do requerimento administrativo, conforme entendimento jurisprudencial nesse sentido. Os efeitos financeiros da concessão também terão como termo inicial a data do requerimento administrativo, em consonância com a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 709, compensando-se os valores já recebidos a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição.

XI - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, a partir da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

XII - Em razão da inversão do ônus sucumbencial, honorários advocatícios, devidos exclusivamente em favor do patrono da autora, fixados em 15% sobre o valor das parcelas que seriam devidas até o presente julgamento, vez que o juízo de origem julgou improcedente a demanda e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

XIII – Não foi determinada a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que a autora permanece com vínculo ativo junto à Fundação Padre Albino, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, razão pela qual o pagamento das diferenças decorrentes da concessão da aposentadoria especial serão suspensos nos períodos nos quais a autora continuar a exercer atividade tida por especial, após o 45º dia seguinte à publicação do presente acórdão.

XIV - Apelação da autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO