PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. AGENTE QUÍMICO. GÁS GLP. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para declarar como exercido sob condições especiais os períodos de 01.09.1996 a 05.03.1997, de 06.03.1997 a 20.05.1997 e de 12.06.1997 a 29.06.2011. Consequentemente, determinou-se a revisão do valor da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor. Os atrasados deverão ser apurados desde a DER, descontando-se os valores eventualmente percebidos pela parte autora, a título de benefício previdenciário. Atualizar-se-ão os valores conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução n.º 134/2010, nº 267/2013 e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados à base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, a parte autora, pugna pela conversão do tempo de serviço comum em especial, relativos aos períodos de 01.09.1976 a 10.12.1976, 21.03.1977 a 30.05.1980, 02.01.1980 a 12.06.1991 e 18.10.1991 a 02.06.1993. Consequentemente, requer a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou, subsidiariamente, elevação de seu tempo de serviço. Outrossim, pleiteia pela majoração dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença e consequente revisão do benefício do autor, alegando, em síntese, que não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agente nocivo à saúde, mediante apresentação de documentos pertinentes. Subsidiariamente, requer a observância dos critérios previstos na Lei 11.960/09 quanto à correção monetária e aos juros de mora. Pugna, ainda, pela definição do percentual dos honorários advocatícios no momento da liquidação da sentença, nos termos do artigo 85 do CPC.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor (fls. 349/362), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo as apelações das partes (320/327 e 329/345).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.04.1960 (fl. 151), titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.839.315-6, DIB em 05.08.2011 - Carta de Concessão de fls. 67/72), o reconhecimento de atividade especial do período de 01.09.1996 a 29.06.2011, bem como a conversão de tempo de serviço comum em especial, com aplicação do fator de conversão, relativa aos intervalos de 01.09.1976 a 10.12.1976, 21.03.1977 a 30.05.1980, 02.01.1980 a 12.06.1991 e 18.10.1991 a 02.06.1993. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do início do benefício ou, sucessivamente, elevação de seu tempo total de serviço.

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 16.06.1993 a 31.08.1996, conforme contagem administrativa de fls. 187/188, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos controversos, o autor apresentou, dentre outros documentos, PPP de fls. 88/89, que retrata o labor na Companhia Ultragaz S.A., na função de ajudante de entrega automática e com exposição a ruído nos seguintes patamares: (i) de 01.09.1996 a 31.12.2005: 83,7 decibéis; (ii) de 01.01.2006 a 31.12.2007: 85,3 decibéis; e (iii) de 01.01.2008 a 29.06.2011: 74,5 decibéis. Ademais, durante esses períodos, o autor também tinha contato com gás GLP, de modo habitual e permanente, vez que era responsável pela entrega e arrumação de vasilhames que continham 13 quilos do referido gás.

Destarte, a exposição a gás GLP (gás liquefeito de petróleo), garante a contagem diferenciada para fins previdenciários por trazer risco à saúde/integridade física do segurado, em razão do potencial inflamável e de explosão dos botijões de gás, nesse contexto, inclusive, o requerente trouxe aos autos cópias de seus holerites em que se constata a percepção de adicional de periculosidade (fls. 90/95).

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que considerou especial os períodos de 01.09.1996 a 20.05.1997 e 12.06.1997 a 29.06.2011, em razão de exposição a gás GLP (derivado de petróleo) e, portanto, risco à integridade física, nos termos do Decreto n.º 53.831/64 (código 1.2.11); do Decreto n.º 83.080/79 (código 1.2.10) e do Decreto n.º 3.048/99 (código 1.0.17), bem como do artigo 58 da Lei 8.213/1991.

Ademais, nos intervalos de 01.09.1996 a 05.03.1997, 19.11.2003 a 31.12.2007, o autor também esteve exposto ao agente físico ruído, em patamares superiores aos previstos pela legislação de regência, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.16) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 - código 2.0.1).

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 05.08.2011 - fl. 148).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, a parte interessada alcança o total de 17 anos, 11 meses e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 29.06.2011, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 05.08.2011, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 23 anos, 09 meses e 14 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 41 anos, 05 meses e 08 dias de tempo de contribuição até 05.08.2011, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de serviço, calculada nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Mantido o termo inicial da revisão benefício na data do requerimento administrativo (05.08.2011 - fl. 148), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 19.12.2014 (fl. 02).

Por outro lado, no que concerne aos juros de mora e à correção monetária, assinalo que razão assiste ao INSS, dessa forma deverá ser reconhecida a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para determinar a aplicação dos critérios previstos na Lei 11.960/09, no que concerne aos juros de mora e correção monetária. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, descontando-se os recebidos administrativamente.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ LUIZ DOS SANTOS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (NB 42/157.839.315-6), DIB em 05.08.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.