PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade das atividades exercidas pelo autor no período de 01.02.2001 a 12.06.2013. Não foi concedida a aposentadoria especial, tampouco a conversão do tempo de serviço comum em especial. Sem condenação em honorários advocatícios e custas.

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pela conversão de tempo comum para especial, com utilização do redutor de 0,71, dos intervalos de 02.12.1985 a 21.04.1987 e 27.04.1987 a 26.07.1987, requer, outrossim, o reconhecimento, como tempo de serviço especial, o período de 06.03.1997 e 31.01.2001, uma vez que esteve exposto a agente físico ruído e, consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício de aposentadoria especial. Pugna, por fim, pela fixação de honorários advocatícios de 10% a 20% sobre o valor da causa.

Por sua vez, o réu, em sua apelação, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade do interregno de 01.02.2001 a 12.06.2013, alegando, em síntese, que o PPP acostado aos autos demonstra que o autor fazia uso eficaz de Equipamento de Proteção Individual.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 116/119), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 01.09.1965, o reconhecimento de atividade especial do período de 06.03.1997 a 12.06.2013, por exposição a agente nocivo eletricidade, bem como a conversão de atividade comum em especial dos intervalos de 02.12.1985 a 21.04.1987 e 27.04.1987 a 26.07.1987 e, consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (19.08.2013 - fl. 21).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos 27.07.1987 a 05.03.1997, conforme informação de fl. 23, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial no período laborado junto à empresa Neumayer Tekfor Automotive Brasil Ltda., o autor acostou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário às fls. 18/20, por meio do qual se verifica que ele trabalhou como operador/preparador de máquinas, estando exposto a ruído nos seguintes patamares: 27.07.1987 a 28.02.1998: 90 dB(A); 01.03.1998 a 31.01.2001: 86 dB(A); 01.02.2001 a 30.06.2002: 95 dB(A); 01.07.2002 a 03.11.2003: 98 dB(A); 04.11.2003 a 25.12.2011: 88 dB(A) e 26.12.2012 a 12.06.2013: 91 dB(A).

Da análise retida dos autos, verifica-se que os interregnos de 01.03.1998 a 31.01.2001 e 04.11.2003 a 18.11.2003 devem ser considerados como tempo de serviço comum, eis que, conforme se extrai do PPP, o autor esteve exposto a ruídos de 86 e 88 decibéis, patamares inferiores ao previsto pelo código 2.0.1 do Decreto 2.172/97, vigente à época.

Nesse contexto, há que se manter como atividade especial apenas os períodos de 06.03.1997 a 28.02.1998, 01.02.2001 a 03.11.2003 e 19.11.2003 a 12.06.2013, eis que o requerente se sujeitou a agente físico ruído, de forma contínua, na magnitude de 90 a 98 decibéis, níveis superiores aos previstos pela legislação.

Com efeito, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB, por ser considerado como prejudicial à saúde, no período de 06.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de EPI, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,71 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 19.08.2013 - fl. 21).

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, o interessado alcança o total de 22 anos, 10 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 12.06.2013, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 19.08.2013, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Deixo de apreciar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, eis que o autor nada requereu nesse sentido, em sua peça exordial.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como atividade especial o período de 06.03.1997 a 28.02.1998 e dou parcial provimento à apelação do réu para considerar o período de 04.11.2003 a 18.11.2003 como tempo de serviço comum, uma vez que, neste intervalo, o autor esteve exposto a ruído em patamar inferior ao previsto pela legislação de regência.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora PAULO ANTONINO BRITO, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 28.02.1998, 01.02.2001 a 03.11.2003 e 19.11.2003 a 12.06.2013, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.