PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido da autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.07.1986 a 01.02.1988 e 20.07.2007 a 05.10.2007 e, consequentemente, condenar o INSS a proceder à respectiva averbação. Reconhecida a sucumbência recíproca e a isenção de custas processuais.

Em suas razões de inconformismo, alega o réu, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, sustenta, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento de tempo de serviço especial após 28.04.95 somente em razão da categoria profissional do segurado; que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, de forma habitual e permanente; que o fator de conversão a ser aplicado é de 1,20 e não 1,4, para períodos anteriores ao Decreto 611/92; e, por fim, argumenta com a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28.05.98. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Sem a apresentação de contrarrazões (fl. 157), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O fator de conversão a ser utilizado, quando o requerimento do benefício é posterior à Lei 8.213/91, é 1,40, mais favorável ao segurado do sexo masculino, entendimento este que acabou por ser expressamente acolhido pela legislação previdenciária, por força da edição do Decreto 4.827/2003 que dando nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048/99, dispôs que:

Em se tratando de sexo feminino, caso dos autos, o fator de conversão é 1,20% (20%) conforme prevê o parágrafo único do art. 70 do Decreto 3.048/99.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Desse modo, mantidos os termos da sentença que reconheceu como tempo especial os períodos de 01.07.1986 a 01.02.1988 e 20.07.2007 a 05.10.2007, nos quais a autora trabalhou como enfermeira, por exposição aos agentes nocivos vírus e bactérias (PPP´s de fls. 28/29 e 40/41), previstos nos códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/1979.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos, conforme contagem administrativa de fls. 99/102, a autora totaliza 10 anos, 10 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial, período insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Tendo sido o requerimento administrativo apresentado em 22.06.2012 (fl. 21) e a ação proposta em 16.01.2013 (fl. 02), não há prescrição a ser pronunciada.

Mantenho a sucumbência recíproca, de modo que as partes arcarão com as despesas dos seus respectivos patronos, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016, consoante entendimento firmado pela C. Décima Turma.

Por outro lado, em consulta ao CNIS, verifica-se que houve a concessão à autora do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 170.555.780-2; DIB 14.10.2014), conforme documento anexo.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARIA EMÍLIA LOPES MONTEIRO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja AVERBADO como tempo especial o período de 01.07.1986 a 01.02.1988 e 20.07.2007 a 05.10.2007, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.