PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AMIANTO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ...

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para determinar que o INSS averbe como especial o período de 06.03.1997 a 20.03.2013, bem como conceda ao autor o benefício da aposentadoria especial desde 22.03.2013, data do requerimento administrativo. Tutela antecipada concedida para que o benefício seja implantado na data da intimação da sentença. Arcará a Autarquia com o pagamento de todas as prestações vencidas, corregidas monetariamente, e acrescidas de juros de mora, conforme entendimento do CJF vigente ao tempo da prolação da sentença. Honorários sucumbenciais fixados no montante de 10% da condenação, incidentes sobre as parcelas do benefício vencidas até a data da sentença. Sem condenação em custas, em virtude da isenção de que gozam as partes.

Às fls. 104 e 113 dos autos, verifica-se a implantação do benefício NB 46/163.610.336-4 - DIB: 22.03.2013.

Em sua apelação, busca o réu a reforma do r. julgado, alegando, em síntese, que o autor não faz jus à averbação do exercício de atividade especial no período pretendido, em razão de o laudo técnico apresentado ser extemporâneo, bem como pela utilização de EPI eficaz, capaz de neutralizar os efeitos dos agentes nocivos aos quais estaria supostamente exposto. Subsidiariamente, pugna pela fixação da data de início do benefício na data da citação, pela observância da prescrição quinquenal, bem como pela redução dos honorários advocatícios para 5% do valor da condenação. Finalmente, prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 115/119), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.05.1973 (fl. 12), o reconhecimento de atividade especial no período de 04.05.1992 a 11.07.2013, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 22.03.2013, data do requerimento administrativo.

Insta consignar que a Autarquia já reconheceu a especialidade do período de 04.05.1992 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 58/59.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP , instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP 's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 20.03.2013, uma vez que, de acordo com o PPP de fls. 15/16, o autor esteve exposto a amianto, agente nocivo com potencial cancerígeno previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto 53.831/1964, 1.2.12 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.2 do Decreto 3.048/1999.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/ 20 13, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial , independentemente de sua concentração. Assim, em que pese não se informe a concentração do agente nocivo no ambiente de trabalho, a simples exposição durante o processo produtivo justifica a contagem especial no período acima destacado.

Até 05.03.1999, advento do Decreto 3.048/99, a base de cálculo para aposentadoria especial por exposição ao agente nocivo amianto decorrente da fabricação de produtos de amianto era de 25 anos, código 1.2.12 do Decreto 83.080/79, sendo que apenas aos trabalhadores que exerciam suas atividades em minas e subsolos, a base de cálculo para aposentadoria especial era, respectivamente, 15 e 20 anos. Com o advento do anexo IV do Decreto 3.048/99, passou-se a prever uma única base de cálculo para aposentadoria especial pela exposição a amianto , qual seja, 20 anos, conforme código 1.0.2 do referido Decreto.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial , caso dos autos.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais reconhecidos pela esfera administrativa, o autor totaliza 20 anos, 10 meses e 17 dias de tempo de serviço, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91 e anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (22.03.2013 - fls. 14 e 19). Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 17.07.2013 (fl. 02).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.3.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da presente decisão. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensadas aquelas já recebidas à título de antecipação de tutela.

É o voto.