PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária para, reconhecendo a especialidade do labor desempenhado pelo autor nos períodos de 07.01.1987 a 15.01.1996, 03.08.1990 a 09.11.1990, 01.11.1993 a 28.10.1995, 01.05.1996 a 21.12.2003 e 01.07.1998 a 10.01.2013, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, desde a data da citação (19.02.2013). Os valores em atraso deverão ser pagos de uma só vez, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Custas na forma da lei. Deferida a antecipação os efeitos da tutela, determinando-se a implantação do benefício em favor do demandante.

À fl. 218 foi noticiado o cumprimento da determinação judicial.

O réu apelante, em suas razões de recurso, alega a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial desempenhada anteriormente a 28.04.1995, pois as funções de auxiliar e atendente de enfermagem não encontram previsão nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Quanto aos intervalos posteriores, assevera que o autor exercia suas atividades em setores não especificamente destinados a pacientes com moléstias infectocontagiosas, o que exclui a habitualidade e permanência da exposição aos agentes biológicos nocivos. Sustenta, ademais, que o uso de EPI também impede o enquadramento como insalubre dos períodos controvertidos. Afirma, ainda, que o CNIS juntado aos autos comprova o trabalho do segurado na mesma atividade sujeita a agentes nocivos após a DIB fixada na sentença, razão pela qual requer, subsidiariamente, seja o termo inicial da aposentadoria especial estabelecido na data da cessação dessa atividade laborativa e/ou que o termo inicial do pagamento de atrasados somente seja fixado a partir do momento em que o demandante tenha deixado ou deixe de exercer essa atividade. Pugna, outrossim, sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009, bem como seja a verba honorária reduzida para 5% das parcelas vencidas até a data da sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 12.08.1965, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 07.01.1987 a 15.01.1996, 03.08.1990 a 09.11.1990, 01.11.1993 a 28.10.1995, 01.05.1996 a 21.12.2003 e 01.07.1998 a 10.01.2013, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela requerente demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu as atividades sob condições especiais nos períodos de 07.01.1987 a 15.01.1996 (Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Marília; CTPS de fl. 34 e PPP de fl. 58/59), 03.08.1990 a 09.11.1990 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília; CTPS de fl. 35 e PPP de fl. 61/63), 01.11.1993 a 28.10.1995 e 01.05.1996 a 21.12.2003 (Hospital Espírita de Marília; CTPS de fl. 35/36 e PPP de fl. 64/67) e 01.07.1998 a 10.01.2013 (Fundação Municipaç de Assistência à Saúde de Marília; CTPS de fl. 36 e PPP de fl. 68/71), em que o autor exerceu as funções de atendente e auxiliar de enfermagem, por exposição a agentes biológicos "microorganismos", previsto código 1.3.2, do Decreto 53.831/64 e código 1.3.4, Decreto 83.080/79.

Destaco os PPPs apresentados encontram-se formalmente em ordem, pois contêm a indicação do médico responsável pela monitoração biológica, bem como o número do registro no Conselho Profissional, além de estar assinado pelo representante legal da empresa, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade especial.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, excluídos os concomitantes, o autor totaliza 25 anos, 08 meses e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 10.01.2013, dia anterior ao ajuizamento da presente demanda, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data da citação (19.02.2013; fl. 78).

Saliento que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.492 do Novo CPC, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux). Observo, todavia, que havendo a r. sentença disposto nesse sentido, não deve ser conhecido o apelo do réu neste aspecto.

Mantidos os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, bem como a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, para que a correção monetária e os juros de mora sejam calculados na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em fase de liquidação de sentença, compensando-se aqueles recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.

É como voto.