PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EMPACOTADEIRA. RUÍDO E CALOR. TÉCNICA DE BANCO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e dar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 18.02.1991 a 11.04.2004, 10.08.2004 a 21.06.2005 e 21.07.2005 a 23.09.2013, totalizando 30 anos, 07 meses e 29 dias de tempo de serviço até 23.09.2013. Em consequência, condenou o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 30.10.2013, data da citação. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença. Sem custas processuais, por ser a autora beneficiária da justiça gratuita, e a Autarquia delas isenta.

Em apelação, requer a autora a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade do período de 05.05.1986 a 19.12.1989, bem como de 12.04.2004 a 09.08.2004, em que esteve em gozo de auxílio-maternidade, e de 22.06.2005 a 20.07.2005, em que esteve em gozo de auxílio-doença. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 14.11.2012, data do requerimento administrativo.

Objetiva o réu, por sua vez, a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, não ter restado demonstrada a habitualidade e permanência aos agentes nocivos aos quais a autora estaria exposta. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária para 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 20.09.1967 (fl. 17), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 05.05.1986 a 19.12.1989, 27.12.1994 a 13.03.1997 e 18.02.1991 a 24.09.2013. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (14.11.2012).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

No caso dos autos, relativamente ao período de 05.05.1986 a 19.12.1989, em que a autora laborou como empacotadeira na empresa Marilan Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda, o laudo pericial de fls. 38/67 demonstrou exposição a calor de 28,83 ºC em trabalho contínuo, bem como a ruídos variáveis de 76 dB a 83 dB. Com efeito, na elaboração do PPP, a empregadora atesta que a autora estava exposta a ruído acima de 76 dB, não se podendo concluir, portanto, que a exposição era necessariamente ao menor nível de ruído. Assim, deve prevalecer o maior nível (83 dB), limites superiores aos legalmente admitidos às épocas, nos termos do Anexo 3 da NR-15 e código 1.1.1 do Decreto nº 53.831/1964, razões que justificam o reconhecimento da especialidade do intervalo em questão.

Quanto ao período de 18.02.1991 a 14.11.2012, o PPP de fls. 33/37, bem como os laudos periciais de fls. 68/76 e 77/79, demonstram que, na qualidade de técnica de banco de sangue, a autora mantinha contato habitual e permanente com bactérias, fungos e vírus, agentes biológicos previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Finalmente, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente ação (de 05.05.1986 a 19.12.1989 e 18.02.1991 a 14.11.2012), a autora totalizou 25 anos, 04 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 14.11.2012, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial, nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (14.11.2012 - fl. 29), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 24.09.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, e dou provimento à apelação da autora, para declarar que ela completou 25 anos, 04 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 14.11.2012, e condenar o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial desde 14.11.2012, data do requerimento administrativo. Mantidos os honorários advocatícios em 15% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença. As verbas acessórias serão calculadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora SANDRA VALÉRIA MELO BERTOLETI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com termo inicial em 14.11.2012, cuja Renda Mensal Inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 536 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.