PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de reexame necessário de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 19.11.1979 a 08.01.1980, 01.02.1980 a 26.07.1980, 25.05.1981 a 28.09.1981, 01.02.1982 a 29.06.1982, 02.08.1982 a 28.08.1982, 14.03.1983 a 24.06.1983, 16.08.1983 a 30.12.1983, 01.12.1984 a 28.02.1985 e de 01.03.1985 a 09.02.2010, totalizando o autor 26 anos, 03 meses e 17 dias de atividade exclusivamente especial. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (07.02.2009). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária nos termos da Resolução 134/2010, alterada pela Resolução 267/2013, ambas do CJF. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Em razão da litigância de má-fé, o réu foi condenado ao pagamento de multa de 1% (um por cento) e indenização de 20% (vinte por cento), ambas calculadas sobre o valor atualizado da causa, conforme artigo 18 do CPC/1973. Sem custas.

Não havendo interposição de recursos voluntários pelas partes, vieram os autos a esta Corte por força do reexame obrigatório previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.05.1961, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos 19.11.1979 a 08.01.1980, 01.02.1980 a 26.07.1980, 25.05.1981 a 28.09.1981, 01.02.1982 a 29.06.1982, 02.08.1982 a 28.08.1982, 14.03.1983 a 24.06.1983, 16.08.1983 a 30.12.1983, 03.01.1984 a 30.11.1984, 01.12.1984 a 28.02.1985 e de 01.03.1985 a 07.03.2009 (DER). Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (07.02.2009).

Ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringir-se-á à aos períodos tidos por especiais pela sentença, quais sejam, de 19.11.1979 a 08.01.1980, 01.02.1980 a 26.07.1980, 25.05.1981 a 28.09.1981, 01.02.1982 a 29.06.1982, 02.08.1982 a 28.08.1982, 14.03.1983 a 24.06.1983, 16.08.1983 a 30.12.1983, 01.12.1984 a 28.02.1985 e de 01.03.1985 a 09.02.2010.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 19.11.1979 a 08.01.1980, por exposição aos agentes químicos cimento e cal (laudo pericial judicial; fls. 179/183), previstos no código 1.2.12 do Decreto 83.080/1979; de 01.02.1980 a 26.07.1980, 25.05.1981 a 28.09.1981, 01.02.1982 a 29.06.1982, 02.08.1982 a 28.08.1982 e de 14.03.1983 a 24.06.1983, por exposição a ruído de 91,43 decibéis (laudo pericial judicial; fls. 179/183), agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I); de 16.08.1983 a 30.12.1983, 01.12.1984 a 28.02.1985 e de 01.03.1985 a 09.02.2010, por exposição a micro-organismos e bactérias (PPP; fl. 27), agentes biológicos previstos nos códigos 1.3.2 do Decreto 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente ação, o autor totalizou 26 anos, 03 meses e 17 dias de atividade exclusivamente especial até 07.02.2009, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (07.02.2009 - fl. 31), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 25.10.2010 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com os termos da Súmula 111 do E. STJ e com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

No que tange à questão relativa à litigância de má-fé, entendo que não restou caracterizada, dado que o réu não praticou nenhum dos atos previstos no artigo 80 do Novo Código de Processo Civil de 2015, não havendo a intenção de afronta à dignidade da Justiça.

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para afastar a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora CARLOS ROBERTO FORMIGA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com termo inicial em 07.02.2009, cuja Renda Mensal Inicial será calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.