PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como atividade especial os períodos de 01.08.1983 a 21.05.1985, de 27.05.1985 a 29.10.1985, de 30.10.1985 a 10.06.1989, de 07.08.1989 a 22.05.1990, de 01.02.1993 a 18.02.1994, de 21.02.1994 a 24.10.2006 e de 14.07.2008 a 07.02.2011 e condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a partir de 29.08.2011, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal e juros moratórios, a contar da citação, de 6% (seis por cento) ao ano e, a partir de 1º de julho de 2009, de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Reconhecida a ocorrência da sucumbência recíproca. Sem custas. Antecipados os efeitos da tutela para a implantação do benefício no prazo de 30 dias.

Em suas razões de inconformismo, o réu defende a impossibilidade de reconhecimento de tempo de serviço especial após 28.04.95 somente em razão da categoria profissional do segurado. Sustenta, ainda, que não houve comprovação de exposição habitual e permanente ao agente nocivo, por meio de laudo técnico específico e contemporâneo à prestação do serviço, não havendo, portanto, a comprovação do exercício de atividade especial pelo autor nos períodos reconhecidos pela sentença. Argumenta, também, que o uso de equipamento de proteção individual elide a ação dos agentes nocivos eventualmente existentes no ambiente de trabalho e que não há prévia fonte de custeio total. Subsidiariamente, roga sejam aplicados os critérios previstos pela Lei 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias superiores.

Por sua vez, em sua apelação, o autor alega que o período de 01.02.1979 a 06.05.1983 deve ser tido por especial, uma vez que a extemporaneidade do documento apresentado não obsta o reconhecimento da especialidade. Requer, assim, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, e a condenação do réu ao pagamento de verba honorária fixada em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Às fls. 216/219 consta o cumprimento da tutela.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pela parte autora (fls. 204/212), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.04.1963, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.02.1979 a 06.05.1983, 01.08.1983 a 21.05.1985, de 27.05.1985 a 29.10.1985, de 30.10.1985 a 10.06.1989, de 07.08.1989 a 22.05.1990, de 01.02.1993 a 18.02.1994, de 21.02.1994 a 24.10.2006 e de 14.07.2008 a 07.02.2011. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (29.08.2011).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Ressalta-se que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ademais, o fato de o laudo pericial/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Assim, deve ser reconhecido como especial o período de 01.02.1979 a 06.05.1983, por exposição a ruído de 91 decibéis (conforme PPP de fls. 70/71), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

De outra parte, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de:

a) 01.08.1983 a 21.05.1985, de 27.05.1985 a 29.10.1985, de 30.10.1985 a 10.06.1989, de 07.08.1989 a 22.05.1990, de 01.02.1993 a 18.02.1994 e de 21.02.1994 a 25.04.1995, em razão do autor exercer a profissão de ferramenteiro, conforme CTPS de fls. 55/56, categoria profissional prevista no código 2.5.3 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II);

b) 26.04.1995 a 24.10.2006, por contato com óleos minerais, graxas, querosene e outros derivados de carbono, conforme laudo pericial judicial trabalhista de fls. 100/115, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/79 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV); e

c) 14.07.2008 a 07.02.2011, por exposição a ruído superior a 92 decibéis (conforme PPP de fls. 86/89), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Ressalte-se que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois que se refere diretamente ao autor e à empresa para qual prestou serviço, bem como fora emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido, o autor totaliza 27 anos, 02 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 29.08.2011, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (29.08.2011 - fl. 52), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 12.04.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para fixar as verbas acessórias na forma acima explicitada e dou provimento apelação da parte autora para julgar procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 01.02.1979 a 06.05.1983, totalizando 27 anos, 02 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 29.08.2011. Consequentemente, condeno o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, a partir da data do requerimento administrativo (29.08.2011), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora LUCIO VISCIANO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 29.08.2011, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferido anteriormente em sede de tutela antecipada, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.