PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido do autor para averbar a especialidade dos períodos já reconhecidos no âmbito administrativo de 01.01.1980 a 04.12.1986, 12.01.1987 a 01.10.1991 e 10.04.1995 a 02.12.1998, bem como para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 19.11.2000, 23.12.2000 a 21.07.2004 e de 20.09.2004 a 05.11.2012. Consequentemente, condenou o réu a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (06.12.2012). As diferenças em atraso serão acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução 267/2013 do CJF. A verba honorária foi fixada em R$ 3.000,00 cabendo ao INSS arcar com 70% desse valor diante de sua maior sucumbência. Custas na mesma proporção, restando sua exigibilidade suspensa nos termos da Lei 1.060/50 e observada a isenção legal da autarquia. Por fim, em antecipação da tutela determinou-se a implementação do benefício previdenciário com data de pagamento a partir de 07.04.2015, suspendendo-se o pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/164.406.771-1).

Em suas razões de inconformismo, o réu sustenta que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos, mormente porque a utilização de EPI eficaz neutraliza os seus efeitos agressivos. Argumenta, ainda, que o período de 13.03.2001 a 10.02.2003 deve ser contado como comum e não especial, uma vez que o apelado não estava trabalhando, portanto, não estava exposto a agentes agressivos. Aduz que no PPP apresentado pelo autor consta o código na GFIP correspondente à ausência de exposição a agente nocivo, não havendo, portanto, fonte de custeio total para a concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei 11.960/2009 no tocante à correção monetária e que os juros de mora incidam a partir da citação. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

À fl. 479 foi comunicada a implantação do benefício de aposentadoria com DIB em 06.12.2012 e DIP em 07.04.2015.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 513/520), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.02.1962, a declaração judicial da especialidade dos períodos reconhecidos no âmbito administrativo de 01.01.1980 a 04.12.1986, 12.01.1987 a 01.10.1991 e 10.04.1995 a 02.12.1998, bem como o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.02.1978 a 30.12.1979 e 06.03.1997 a 05.11.2012, para fins de concessão de aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo (06.12.2012). Por derradeiro, pleiteia a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Primeiramente, observo que a especialidade dos períodos de 01.01.1980 a 04.12.1986, 12.01.1987 a 01.10.1991 e 10.04.1995 a 02.12.1998 foi reconhecida administrativamente pelo INSS, conforme contagem administrativa de fls. 162/163, restando, pois, incontroverso.

Por outro lado, ante a ausência de recurso da parte autora, o reexame do julgamento nesta instância recursal restringir-se-á à especialidade dos períodos reconhecidos pela sentença, quais sejam, de 03.12.1998 a 19.11.2000, 23.12.2000 a 21.07.2004 e de 20.09.2004 a 05.11.2012.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, a sentença deve ser mantida apenas quanto ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 31.01.2001, por exposição a ruído de 90,1 decibéis, e de 19.11.2003 a 05.11.2012, por exposição a ruído superior a 85 decibéis, conforme PPP de fls. 129/131, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Os demais períodos, reconhecidos pela sentença, não podem ser tidos como especiais, uma vez que o autor esteve exposto a ruídos abaixo do limite de tolerância: de 01.02.2001 a 12.03.2001 (87,5 dB) e 11.02.2003 a 18.11.2003 (87,6 dB), conforme PPP de fls. 129/131.

Da mesma forma, quanto ao período de 13.03.2001 a 10.02.2003, no qual o autor esteve afastado do trabalho, por demissão posteriormente considerada ilegal pela Justiça do Trabalho (fls. 181/185) com a consequente determinação de reintegração do trabalhador e condenação ao pagamento de todos os salários atrasados e devidos reflexos trabalhistas, não é possível o reconhecimento como tempo especial, e sim como tempo comum.

Isto porque, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, e seus parágrafos, especialmente o §4º do referido diploma legal, o segurado deverá comprovar além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos, ou à integridade física.

Ou seja, não basta o tempo de trabalho, fictício decorrente da reintegração à empresa, deve o segurado comprovar a efetiva exposição ao alegado agente nocivo. Destarte, a reintegração em reclamatória trabalhista não assegura o direito ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período em que não houve prestação de serviço, eis que a legislação previdenciária, que possui regramento específico, exige prova de efetiva exposição do trabalhador a condições insalubres ou com risco à integridade física decorrente das atividades profissionais.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos (fls. 162/163), o autor totaliza 26 anos, 05 meses e 03 dias de atividade exclusivamente especial até 05.11.2012, último período imediatamente anterior à data do requerimento administrativo formulado em 06.12.2012, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (06.12.2012 - fl. 31), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 09.05.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantida a fixação dos honorários advocatícios em R$ 3.000,00 e a distribuição proporcional estabelecida pela sentença, ante a maior sucumbência do INSS, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para reconhecer o labor especial desempenhado pelo autor apenas nos períodos de 06.03.1997 a 31.01.2001 e de 19.11.2003 a 05.11.2012, mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (06.12.2012), e para fixar as verbas acessórias na forma acima explicitada. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, compensando-se aqueles recebidos por força de tutela antecipada.

Expeça-se e-mail ao INSS dando ciência da presente decisão.

É o voto.