PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 06.03.1997 a 18.11.2003 e 18.07.2004 a 15.08.2013, condenando, consequentemente, o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir da data da prolação da sentença. A atualização monetária foi fixada nos termos do Provimento 64/2005, da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 3ª Região, e os juros de mora em 1% ao mês a contar da citação. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Custas na forma da lei.

O autor opôs embargos de declaração (fls. 125/127) sustentando equívoco na sentença, eis que o termo inicial do benefício deve ser a data do requerimento administrativo e que o cálculo do contador está juntado à folha diversa do registrado na sentença. Pugnou, ainda, pela majoração da verba honorária.

Por decisão de fls. 141/142, os embargos declaratórios foram rejeitados, uma vez que o benefício inicialmente pleiteado na via administrativa pelo autor foi de aposentadoria por tempo de contribuição e não especial. Ademais, a questão sobre a exposição, ou não, a agentes agressivos somente foi dirimida pela sentença, razão pela qual o benefício somente é devido a partir de então. A fixação da verba honorária foi mantida por seus próprios fundamentos. Por fim, o Juízo "a quo" corrigiu o erro material para fazer o correto registro sobre em qual folha dos autos está o cálculo do contador.

Em sua apelação, o autor pleiteia que o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo, qual seja, 30.08.2013, bem como que a verba honorária seja majorada.

Por sua vez, o réu, em sua apelação, sustenta que não houve comprovação de exposição habitual e permanente ao agente nocivo, não havendo, portanto, a comprovação do exercício de atividade especial pelo autor nos períodos reconhecidos pela sentença. Alega, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual eficaz elimina a ação de agentes nocivos, bem como que não há prévia fonte de custeio total para a concessão do benefício. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Às fls. 144/145 foi comunicada a implantação do benefício com DIB em 19.08.2014, data da prolação da sentença.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pelo autor (fls. 129/137), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta.

Aplica-se ao caso o Enunciado da súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.08.1962, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 06.03.1997 a 18.11.2003 e 18.07.2004 a 15.08.2013, por exposição a ruído. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (30.08.2013).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ressalto que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, pois, ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 06.03.1997 a 18.11.2003 (102 dB) e 18.07.2004 a 15.08.2013 (91,1 dB), por exposição a ruído, conforme PPP de fls. 57/60, agente nocivo previsto nos códigos 2.5.8 e 1.15, do quadro anexo ao Decreto 83.080/79 e 2.0.1 do Decreto 3.048/99 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso, em apreço, é despicienda, considerando que, quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelo tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos (contagem administrativa; fls. 79/80), o autor totaliza 25 anos e 04 dias de atividade exclusivamente especial até 15.08.2013, data declinada na inicial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (30.08.2013 - fl. 19), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 23.10.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão calculados pela lei de regência.

Por outro lado, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS e dou provimento à apelação do autor para fixar o termo inicial da aposentadoria especial em 30.08.2013, data do requerimento administrativo, e para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, encaminhando-se os documentos da parte autora BENEDITO DO CARMO ALMEIDA SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja retificada a data de início do benefício - DIB para 30.08.2013, referente à APOSENTADORIA ESPECIAL (NB: 46/168.609.017-7) implantada em antecipação de tutela, tendo em vista o artigo 497 do Novo CPC. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensados os valores pagos em antecipação de tutela.

É o voto.