PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para declarar que o autor exerceu atividades sob condições especiais nos seguintes períodos: 21.05.1979 a 24.11.1979; 25.03.1980 a 13.10.1980; 06.05.1981 a 06.06.1981; 04.05.1982 a 13.08.1982; 19.08.1982 a 30.10.1982; 24.11.1982 a 05.12.1983; 01.03.1984 a 13.07.1984; 08.08.1984 a 30.09.1985; 02.05.1991 a 03.11.1993; 29.04.1995 a 05.03.1997; e 19.11.2003 a 18.11.2010. Indeferido o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Sem custas.

Em sede de apelação, o autor, pugna pelo reconhecimento da especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, por exposição ao agente nocivo ruído. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo. Por fim, pleiteia pela fixação de honorários sucumbenciais em 10% do valor da condenação até a prolação da sentença.

Por sua vez, em suas razões recursais, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença. Aduz que a atividade de lavrador não é prevista em lei como insalubre para fins previdenciários. Ademais, quanto à função de motorista, destaca que somente é considerado como especial o segurado que exercer a atividade de motorista na direção de ônibus ou de caminhão em caráter permanente. Outrossim, aponta que a utilização eficaz de EPI teria neutralizado o agente agressivo. Nesse contexto, afirma que, quando da eliminação da especialidade do labor, por meio do uso de EPI ou de EPC, a empresa-empregadora não efetua o recolhimento do adicional ao SAT, por essa razão, nesses casos, não há prévia fonte de custeio total.

Com a apresentação de contrarrazões pelas partes (fls. 270 e 287/292), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.09.1961 (fl. 24), obter a aposentadoria especial mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 21.05.1979 a 24.11.1979; 25.03.1980 a 13.10.1980; 06.05.1981 a 06.06.1981; 04.05.1982 a 13.08.1982; 19.08.1982 a 30.10.1982; 24.11.1982 a 05.12.1983; 01.03.1984 a 13.07.1984; 08.08.1984 a 30.09.1985; 02.05.1991 a 03.11.1993 e 29.04.1995 a 19.11.2010.

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos de 14.10.1978 a 18.12.1978, 14.04.1987 a 15.07.1987, 06.10.1987 a 28.10.1987, 04.11.1987 a 03.11.1990 e 23.06.1994 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 99/101, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso em apreço, para fins de comprovar a especialidade dos períodos pleiteados, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) CTPS de fls. 34, 35 e 37 e DIRBEN 8030 de fls. 64, 69 e 72, que retratam o trabalho na Usina Barbacena S/A, no período de 21.05.1979 a 24.11.1979 na função de serviços gerais, com exposição a ruído de 85 dB; no intervalo de 04.05.1982 a 13.08.1982 como motorista; e no interregno de 01.03.1984 a 13.07.1984, como segurança, com porte de arma de fogo (calibre 38); (ii) CTPS de fls. 34 e PPP´s de fls. 65/66 e 70/71, os quais apontam o labor na Usina Açucareira Bela Vista S/A, no intervalo de 25.03.1980 a 13.10.1980 no cargo de servente de usina; e nos ínterins de 19.08.1982 a 30.10.1982 e 24.11.1982 a 05.12.1983 na função de motorista; (iii) CTPS de fl. 35 e PPP de fls. 67/68, dos quais se verifica que o autor prestou serviço de motorista na Ernesto Bazan & Irmãos, no interregno de 06.05.1981 a 06.06.1981; (iv) CTPS de fl. 37 e PPP de fls. 73/74, que apontam o trabalho como motorista na Agropecuária Santa Catarina S/A, nos períodos de 08.08.1984 a 30.09.1985 e 02.05.1991 a 03.11.1993, com exposição a poeira mineral, monóxido de carbono e ruído de 88 dB; e (v) CTPS de fls. 40 e PPP de fl. 79/80, dos quais se verifica a prestação de serviço de motorista na Companhia Albertina Mercantil Industrial, no átimo de 23.06.1994 a 19.11.2010.

Em complemento, foi realizada perícia técnica, tendo o Sr. Expert concluído em seu laudo de fls. 221/225vº, que, nos períodos de 21.05.1979 a 24.11.1979, 25.03.1980 a 13.10.1980, 06.05.1981 a 06.06.1981, 19.08.1982 a 30.10.1982, 04.05.1982 a 13.08.1982, 24.11.1982 a 05.12.1983 e 01.03.1984 a 13.07.1984, 08.08.1984 a 30.09.1985, 02.05.1991 a 03.11.1993 e 29.04.1995 a 19.11.2010, o autor esteve sujeito, habitual e permanentemente, a ruído de 82,3 a 89 dB.

Nas hipóteses de aferição de nível variável à pressão sonora, sem indicação da média ponderada, não se pode concluir que o segurado estava exposto ao menor nível de ruído, ou seja, deve prevalecer o maior patamar, por se sobrepor ao inferior. Destarte, in casu, há que prevalecer a sujeição à pressão sonora de 89 decibéis para todos os períodos supramencionados.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo requerente nos intervalo de 21.05.1979 a 24.11.1979, 25.03.1980 a 13.10.1980, 06.05.1981 a 06.06.1981, 04.05.1982 a 13.08.1982, 19.08.1982 a 30.10.1982, 24.11.1982 a 05.12.1983, 01.03.1984 a 13.07.1984, 08.08.1984 a 30.09.1985, 02.05.1991 a 03.11.1993, 29.04.1995 a 05.03.1997 e de 19.11.2003 a 18.11.2010, por exposição a ruído acima dos patamares legais, de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.16) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 - código 2.0.1).

Ademais, o interregno de 06.03.1997 a 18.11.2003, no qual o autor esteve exposto a ruído de 89 decibéis, também deve ser reconhecido como especial, uma vez que, mesmo sendo referido nível de exposição inferior ao patamar de 90 decibéis, pode-se concluir que uma diferença de 01 decibel na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a parte autora esteve exposta ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Outrossim, ressalto que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Desta feita, somados os períodos de atividade exclusivamente especial, reconhecidos na presente ação, aos tidos como incontroversos (fls. 99/101), o autor totaliza 26 anos, 07 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 18.11.2010, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao primeiro requerimento administrativo formulado em 08.03.2012, suficientes à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (08.03.2012 - fl. 29), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 21.06.2012 (fl. 02 vº).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Adstrito ao pleito da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, totalizando 26 anos, 07 meses e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 18.11.2010 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (08.03.2012). Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Nego provimento à apelação do réu. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ CARLOS COSTA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 08.03.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.