PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo autor em face de sentença que extinguiu a resolução processual sem exame do mérito quanto ao reconhecimento da especialidade do período entre 13.07.1987 e 09.04.1994, tendo em vista que este período já foi reconhecido como prejudicial pelo INSS, bem como julgou parcialmente procedente o pedido remanescente para reconhecer como tempo de serviço especial o intervalo de 09.04.1994 a 28.04.1995. Em face da sucumbência recíproca, arcarão cada uma das partes com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Sem custas.

Pugna a parte autora pela reforma da r. sentença para o fim de ver reconhecido como especial o interregno de 29.04.1995 a 03.10.2014, por exposição a vibração de corpo inteiro, quando do exercício da função de motorista de ônibus. Consequentemente, requer a concessão da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (03.10.2014).

Sem a apresentação de contrarrazões pelo réu, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45 de agosto de 2010 - publicada no DOU de 11.08.2010, a exposição comprovada à vibração no corpo inteiro e acima dos limites legalmente admitidos justifica a contagem de tempo especial para fins previdenciários, in verbis:

Por sua vez, o item 2 do anexo 8 da NR-15 menciona que a perícia visando à comprovação ou não da exposição à vibração, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização - ISSO, em suas normas ISSO 2631 e ISSO/DIS 5349 ou suas substitutas.

No caso dos autos, houve apresentação dos Perfis Profissiográficos Previdenciários emitidos pela Eletrobus Consórcio Paulista de Transportes por ônibus referente ao período de 09.04.1994 a 31.01.2004 (PPP de fls. 55/57; CPTS fl. 309) e pela Himalaia Transportes Ltda. referente aos intervalos de 04.01.2005 a 17.02.2011 e 18.05.2011 a 28.05.2014 (PPP de fls. 61/62; CTPS fls. 309/310). Os documentos acima referidos informam que o autor exerceu as funções de cobrador e de motorista de ônibus.

Além disso, foi acostado aos autos Laudo de Aposentadoria Especial, elaborado em março de 2010 (fls. 66/76) por perito particular, o qual constatou que os trabalhadores exercentes das funções de motoristas e cobradores de ônibus urbano da cidade de São Paulo ficavam sujeito a vibrações acima do limite de tolerância estabelecido pela norma ISO 2631. Ademais, foi apresentado laudo pericial judicial produzido em março de 2012 (fls. 99/273) em reclamatória trabalhista proposta pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de São Paulo, em face da Viação Campo Belo Ltda., sendo que o perito, por meio de aparelhos na forma especificada na ISSO nº 2.631/1997 - revisão 2012, atestou que os motoristas e cobradores de ônibus na referida empresa conduziam ônibus fabricados em 2003, 2006 e 2007, e estavam expostos a vibrações de 0,84 a 0,95m/s2, portanto, superior ao limite legal de 0,78 m/s2 (fls. 110/111).

Ressalte-se que o laudo pericial elaborado na Justiça do Trabalho pode ser utilizado como prova emprestada, pois que se refere à empresa do mesmo ramo - transporte coletivo, emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial do intervalo de 10.04.1994 a 28.04.1995, laborado nas funções de cobrador e motorista de ônibus, consoante Decreto 53.831/64 (código 2.4.4) e Decreto 83.080/79 (código 2.4.2).

Outrossim, deve ser tido por especial o período de 29.04.1995 a 31.01.2004, 04.01.2005 a 17.02.2011 e 18.05.2011 a 03.10.2014 (DER), laborados na função de motorista de ônibus, por exposição a vibração, agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 53.831/64 "trepidação e vibrações: operações capazes de serem nocivas à saúde" c/c o item 2 do anexo 8 da NR-15.

Não afasta a validade de suas conclusões, terem sido o laudo técnico/PPP elaborados posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, desnecessário o debate sobre eventual eficácia da utilização do equipamento de proteção individual, tendo em vista que o agente nocivo (vibração de corpo inteiro), que justifica a contagem especial, decorre do tipo de veículo utilizado (ônibus).

Portanto, somados os períodos de atividade especial reconhecidos, o autor totaliza 26 anos e 19 dias de atividade exclusivamente especial até 03.10.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (03.10.2014 - fl. 29), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Fixo os honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido e reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29.04.1995 a 31.01.2004, 04.01.2005 a 17.02.2011 e 18.05.2011 a 03.10.2014, totalizando 26 anos e 19 dias de atividade exclusivamente especial até 03.10.2014. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (03.10.2014), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora REGINALDO JULIÃO GOMES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 03.10.2014, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497, caput, do CPC/2015.

É como voto.