PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. GERENTE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PPP. TERMO INI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.03.1988 a 10.07.1992, 01.05.1993 a 07.03.1994, 04.04.1996 a 30.12.2006, 01.07.2007 a 19.01.2012 e 01.11.2012 a 13.12.2017. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial e a pagar as parcelas em atraso, a partir da citação com juros de mora contados de forma englobada para as prestações vencidas até a citação, além de correção monetária desde o momento em que cada prestação se tornou devida, na forma da Lei nº 8.213/91, observada a vigência da Lei nº 11.960/09. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para imediata implantação do benefício em favor da parte autora. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento das demais despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, com fulcro no art. 85, §2º, do CPC. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela para imediata implantação do benefício.

Às fls. 457/461 a parte autora opôs embargos de declaração objetivando a correção de erro material na sentença para que o período de 04.04.1996 a 30.12.2006 fosse retificado para 04.04.1994 a 30.12.2006, bem como para que a DIB fosse mantida desde a DER, em 19.10.2015 (momento em que já havia completado mais de 25 anos de tempo de serviço em condições especiais), sendo os referidos embargos totalmente acolhidos pela decisão proferida às fls. 483/484, que, inclusive, determinou a expedição de ofício para implantação do benefício.

Em suas razões recursais de fls. 469/472, complementadas às fls. 492/494 nos termos do art. 1024, §4º do CPC, alega o réu que o autor não logrou êxito em comprovar que exerceu suas atividades exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos à sua saúde, ressaltando que a atividade de frentista é desenvolvida nos pátios de postos de combustíveis, em ambiente aberto e arejado e, ademais, os possíveis e baixos níveis de gases se diluem por conta das condições do próprio ambiente de trabalho. Sustenta que a comprovação de atividade especial depende da apresentação de laudo técnico. Subsidiariamente, requer que a DIB do benefício seja fixada somente após comprovação do afastamento da atividade por parte do autor, em razão do disposto no artigo 57, §8º, da Lei 8.213/91. Requer, ainda, o respeito à prescrição quinquenal e, por fim, prequestiona toda a matéria ventilada nos autos para fins recursais.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 499/503), vieram os autos a esta Corte.

Verifica-se a implantação do benefício (NB 46/ 179.331.521-0), com início em 19.10.2015, data do requerimento administrativo, conforme extrato do Sistema Único de Benefícios DATAPREV (fls. 498).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 469/472).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.10.1970, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.03.1988 a 10.07.1992, 01.05.1993 a 07.03.1994, 04.04.1996 a 30.12.2006, 01.07.2007 a 19.01.2012 e 01.11.2012 a 30.11.2016 (data do ajuizamento). Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo formulado em 19.10.2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Desse modo, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 01.03.1988 a 10.07.1992, 01.05.1993 a 07.03.1994 e de 04.04.1994 a 10.12.1997, nos quais o autor trabalhou como frentista, conforme anotações em CTPS (fls. 18/20) e PPP de fls. 22/24, ante a presunção de que, com as atividades de abastecimento de veículos com combustíveis, mantinha contato com líquidos inflamáveis (gasolina comum, gasolina aditivada e etanol), considerada operação perigosa.

Da mesma forma, mantenho o reconhecimento de atividade especial referente aos intervalos de 11.12.1997 a 30.12.2006, 01.07.2007 a 19.01.2012 e 01.11.2012 a 30.11.2016, tendo em vista que o autor esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, em razão do exercício de suas atividades como frentista e gerente junto ao Texas Auto Posto Ltda., conforme PPP's de fls. 34/35, 39/40 e 44/45, agente nocivo previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV).

Nos termos do § 4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Em que pese a falta de indicação de profissional legalmente habilitado (médico ou engenheiro) nos PPP's de fls. 34/35 e 39/40, mencionada omissão encontra-se suprida pelos Programas de Controle Médico da Saúde Ocupacional - PCMSO juntados às fls. 85/148, referentes ao Texas Auto Posto Ltda, assinados pelo médico do trabalho Marcos Welber Nascimento, nos quais o referido expert atesta no item "13. Anexo1. Quadro de Peridiocidade dos Exames por Setor e Função", a exposição a hidrocarbonetos e combustíveis líquidos na função de frentista e gerente.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação, o autor totaliza 25 anos, 05 meses e 22 dias de atividade exclusivamente especial até 19.10.2015, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (19.10.2015 - fl. 14), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que a ação foi proposta em 30.11.2016 (fl. 01).

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, com a apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor da causa, com fulcro no art. 85, §2º, do referido diploma processual.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do réu e à remessa oficial. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É como voto.