PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA PORTUÁRIO. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade do período de 29.04.1995 a 05.03.1997 e, consequentemente, condenar o INSS à respectiva averbação. Reconhecida a sucumbência recíproca e a isenção de custas processuais.

Em sua apelação, busca o autor a reforma parcial do julgado para o fim de ser reconhecido como tempo especial o período de 06.03.1997 a 22.11.2012 laborado na Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP na função de guarda portuário, munido de arma de fogo, além da exposição a poeiras de cereais, carvão, enxofre e fertilizantes de forma habitual e permanente.

Sem a apresentação de contrarrazões (fl. 104), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 09.03.1964, comprovar o exercício de atividade especial laborado na Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP na função de guarda portuário, munido de arma de fogo, bem como por exposição a poeiras de cereais, carvão, enxofre e fertilizantes de forma habitual e permanente.

Importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no período de 27.02.1986 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa às fl. 46, restando, pois, incontroverso.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Neste sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11.2002, pág. 572).

A atividade de guarda portuário é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de guarda portuário, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, deve ser tido como especial o período de 06.03.1997 a 22.11.2012, laborado como guarda portuário, na Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, vez que para o desempenho de suas atividades portava revólver calibre 38 (PPP de fl. 20), a configurar atividade com alto grau de risco à integridade física do trabalhador.

Ademais, constata-se, pelo PPP de fls. 20, a exposição do autor a enxofre, agente nocivo pertencente ao código 1.2.11 do Decreto 53.831/64, durante o exercício de sua atividade profissional portuária, justificando, assim, o reconhecimento da especialidade de tal período.

Dessa forma, somados os períodos ora reconhecidos ao incontroverso (fl. 46), o autor totaliza 26 anos, 08 meses e 26 dias de atividade exercida exclusivamente sob condições especiais, até 22.11.2012, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (11.04.2013 - fl. 38), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Não há incidência de prescrição quinquenal, vez que a presente ação foi ajuizada em 06.05.2013 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor a fim de considerar como atividade especial o período de 06.03.1997 a 22.11.2012, totalizando 26 anos, 8 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 22.11.2012, com a consequente concessão de benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a contar da data do requerimento administrativo (11.04.2013). Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora RENATO PEDRO COSTA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantada a APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 11.04.2013, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.