PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações do autor e do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer as atividades especiais desempenhadas pela parte autora nos períodos de 02.05.1979 a 31.10.1980 e 01.09.1995 a 14.01.2009. Condenou o INSS a implantar o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, em 25.08.2009, com renda mensal a ser calculada nos termos da Lei n. 8.213/91. Juros e correção monetária de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010 do Conselho de Justiça Federal, de 21 de dezembro de 2010, e alterações. Honorários advocatícios fixado no patamar mínimo em relação ao valor da condenação, cujo percentual aplicável será definido quando liquidado o julgado (art. 85, 4º, II, CPC/2015), observada a Súmula 111 do C. STJ, segundo o qual os honorários advocatícios, nas causas de natureza previdenciária, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Sem custas. Determinada a implantação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Em sua apelação, busca o autor o reconhecimento da especialidade do intervalo de 01.11.1980 a 30.06.1986, laborado na Piloto Indústria Mecânica Ltda., eis que esteve exposto a agentes químicos nocivos. Requer, ainda, a fixação de honorários sucumbenciais em 15% sobre o valor da condenação. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias superiores.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, insurge-se contra o enquadramento especial nos interregnos delimitados na sentença e consequente concessão do benefício de aposentadoria ao autor. Aduz que o segurado não logrou êxito em comprovar a exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos. Alega que a atividade de vigilante não está relacionada nos anexos dos Decretos que regem a matéria. Sustenta que não há documento contemporâneo à prestação do serviço. Defende que o PPP apresentado pela empregadora está incompleto, eis que a empresa não informou as atividades efetivamente desenvolvidas pelo interessado. Argumenta que não foi comprovada a habilitação legal para o exercício da função de vigilante, tampouco existe prova de porte de fogo. Consigna a impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial para comum após 28.05.1998. Subsidiariamente, pugna pela observância da Lei n. 11.960/09 quanto ao cálculo de juros de mora e de correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias superiores.

Por meio de ofício de fl. 342, a autarquia previdenciária noticiou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor (NB: 42/170.264.364-3 - DIB em 25.08.2009), em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (fls. 365/376), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo as apelações interpostas pela parte autora e pelo réu (fls. 326/341 e 346/362).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 13.05.1963 (fl. 22), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02.05.1979 a 12.03.1985, 01.07.1985 a 30.07.1986 e 01.09.1995 a 14.01.2009. Pugna pela conversão em tempo comum das atividades exercidas sob condições especiais nos referidos intervalos e, consequentemente, concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (25.08.2009 - fl. 20).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade dos intervalos de 24.05.1978 a 31.01.1979 e 06.10.1988 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa às fls. 197/198, restando, pois, incontroversos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

No caso em apreço, a fim de comprovar a prejudicialidade do trabalho na Piloto Indústria Mecânica Ltda., foram apresentados, dentre outros documentos, os formulários DSS-8030 de fls. 30/31, dos quais se verifica que o autor laborou como auxiliar de produção (02.05.1979 a 31.10.1980), auxiliar de inspeção (de 01.11.1980 a 07.11.1982), inspetor de qualidade (de 08.11.1982 a 11.03.1985), líder de inspeção (01.07.1985 a 30.06.1986) e encarregado de controle de qualidade (01.07.1986 a 29.07.1986), com contato, em todos os interregnos, a produtos químicos utilizados no trabalho com peças metálicas, tais como solventes, óleo de corte, óleo solúvel, querosene etc. Suas atribuições consistiam no acompanhamento e controle da produção durante todo o processo de usinagem de peças e suas medidas. Consta, ainda, que no local de trabalho do autor existiam vários tipos de máquinas, como exemplo: torno mecânico, furadeiras de bancada, máquinas de solda etc.

Destarte, mantenho o reconhecimento do caráter especial do período de 02.05.1979 a 31.10.1980 e reconheço a especialidade das atividades desempenhadas nos interregnos de 01.11.1980 a 12.03.1985 e de 01.07.1985 a 30.07.1986, laborados na Piloto Indústria Mecânica Ltda., por exposição a hidrocarbonetos aromáticos (óleos de corte/solúvel), agente nocivo previsto no Decreto n. 53.831/1964 (código 1.2.11) e no Decreto n. 83.080/1979 (código 1.2.10). Em sua peça recursal o autor pleiteia, ainda, o enquadramento especial no período de 13.03.1985 a 30.06.1985, todavia trata-se de provável equívoco, já que nesse intervalo o segurado não permaneceu laborando na referida empresa, conforme se verifica dos contratos de trabalho anotados na CTPS à fl. 84.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. In casu, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, destaco que a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Conforme Perfil Profissiográfico de fls. 37/38, no intervalo de 01.09.1995 a 14.01.2009 o requerente trabalhou como vigilante na GP Guarda Patrimonial de São Paulo Ltda., com porte de arma de fogo calibre 38, a fim de assegurar a segurança do local de trabalho.

Assim, deve ser mantido o enquadramento especial do átimo de 01.09.1995 a 14.01.2009, por enquadramento à atividade profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/1964 para o período de 01.09.1995 a 10.12.1997 e, após essa data, por exposição a risco à integridade física do interessado.

Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

De outra forma, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Há de se destacar que não se verifica mácula ao devido processo legal o fato de o autor ter requerido a concessão do benefício de aposentadoria especial somente nessa instância recursal, eis que se trata de benefícios de mesma espécie, e a autarquia previdenciária teve oportunidade de debater sobre o que era fundamental ao pleito, ou seja, exercício de atividade especial e carência.

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, a interessada alcança o total de 27 anos, 06 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 14.01.2009, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 25.08.2009, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (25.08.2009 - fl. 20), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação no Juizado Especial Federal se deu em 25.02.2012 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantenho os honorários advocatícios na forma fixada na sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Prejudicada a questão relativa à multa diária, tendo em vista a inexistência de mora na implantação do benefício previdenciário, conforme atesta o ofício de fl. 342.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.11.1980 a 12.03.1985 e de 01.07.1985 a 30.07.1986, totalizando 27 anos, 06 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 14.01.2009 e, consequentemente, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (25.08.2009). Dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação do réu para esclarecer que os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora DAVI FERREIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 25.08.2009, em substituição ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (NB: 42/170.264.364-3), concedido judicialmente pelo Juízo a quo, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.