PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL DE VIGILANTE. PORTE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, negar provimento à sua apelação e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações das partes em face de sentença que, preliminarmente, acolheu a impugnação à justiça gratuita oferecida pelo réu para limitar o benefício da gratuidade da justiça do autor ao pagamento dos honorários advocatícios e julgou parcialmente procedente o pedido para declarar como de atividade especial os períodos de 29.04.1995 a 11.09.1995 e 26.12.1995 a 05.03.1997. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais. Diante da sucumbência recíproca, determinou que cada parte arque o correspondente aos percentuais mínimos previstos nos incisos do art. 85, §3º, do CPC, tendo por base metade do valor atribuído à causa.

Em sua apelação, o réu, preliminarmente, requer a revogação dos benefícios da justiça gratuita, vez que esta é devida apenas àqueles absolutamente miseráveis; destaca, ademais, que a ausência de qualquer responsabilização pela sucumbência é grande fator fomentador de lides temerárias, sendo a condenação nas verbas de sucumbência o único meio de frear a litigância exacerbada e desnecessária e, por fim, ressalta que o requerente percebe valores que ultrapassam o limite de incidência do imposto de renda (R$ 1.903,98) e o salário-mínimo necessário (R$ 3.992,75), o que afasta a alegada situação de miserabilidade. No mérito, sustenta, em síntese, que o autor não logrou, por meio eficaz, comprovar o enquadramento por categoria profissional nem o uso de arma de fogo para se permitir o reconhecimento da atividade como especial. Subsidiariamente, pugna pela alteração da verba honorária fixada, vez que o autor decaiu da maioria esmagadora de seus pedidos e que a base de cálculo estabelecida pela sentença desatendeu a razoabilidade e a proporcionalidade. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, o autor, em seu apelo, pugna, em resumo, pelo reconhecimento da especialidade do período de 06.03.1997 a 20.07.2015, trabalhado como vigilante, devendo ser, consequentemente, deferido o benefício de aposentadoria especial a que faz jus. Sustenta, ainda, que comprovou o preenchimento dos pressupostos legais para a concessão do benefício da gratuidade não possuindo condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Também prequestiona a matéria para fins recursais.

Com a apresentação de contrarrazões pelo autor, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Recebo a apelação do INSS.

Da preliminar

Quanto ao recurso da parte autora, preliminarmente, há de ser analisado o tema da gratuidade da justiça, mormente com relação à dispensa, ou não, do pagamento das custas processuais, vez que é pressuposto para o conhecimento de seu apelo, e por se tratar de objeto da apelação do réu, com relação às verbas sucumbenciais.

No presente caso, o INSS ao contestar o feito impugnou o benefício deferido ao autor, especialmente sob a alegação de inocorrência de situação de necessidade vez que o requerente percebia rendimento na ordem de R$ 4.077,32, referente à competência de novembro de 2016, conforme dados do CNIS.

A r. sentença acolheu em parte a impugnação e manteve os benefícios da justiça gratuita somente com relação ao pagamento dos honorários advocatícios.

Ocorre que o valor acima mencionado equivale a uma remuneração mensal inferior a 05 (cinco) salários mínimos. Portanto, está comprovada a insuficiência financeira do autor para custeio da demanda, devendo ser concedido o benefício da Justiça gratuita. A propósito, reporto-me ao seguinte julgado:

De outra banda, deve ser consignado que, conforme consulta atual ao CNIS (anexo), o vínculo empregatício do autor com a empresa Protege S/A foi encerrado em 14.12.2016 e, depois disso, só consta um recolhimento previdenciário na qualidade de facultativo de 01.09.2017 a 30.09.2017.

Se o CNIS antes apontava para alguma condição financeira, agora ele indica o contrário.

Destarte, a parte autora faz jus aos benefícios da gratuidade judiciária em sua integralidade, não devendo arcar com as custas do processo e, muito menos, os honorários advocatícios da parte contrária.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.06.1960, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 11.09.1995 e 26.12.1995 a 20.07.2015. Consequentemente, pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial ou subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo formulado em 18.11.2015 (fl. 18).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais.

No caso em apreço, a fim de comprovar a prejudicialidade dos períodos controversos foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos em relação às respectivas empresas: (i) EMTESSE Emp. Tec. Sist. Seg. Ltda.: CTPS de fl. 34 que retrata o labor, como vigilante patrimonial, no período de 08.11.1989 a 11.09.1995 e respectivo PPP (fl. 39/40), sem a indicação do responsável técnico; e (ii) PROTEGE - PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE VALORES S/C LTDA.: PPP de fls. 43/44, que aponta o trabalho, como vigilante patrimonial e vigilante de carro forte, com porte de arma de fogo, no interregno de 26.12.1995 a 20.07.2015.

Destarte, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 29.04.1995 a 11.09.1995, em razão do exercício de atividade de vigilante, categoria profissional prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/1964. Outrossim, mantenho o reconhecimento do tempo especial de 26.12.1995 a 05.03.1997 e declaro o cômputo especial do lapso de 06.03.1997 a 20.07.2015, uma vez que restou comprovado o porte de arma de fogo quando do exercício da função de vigilante, com exposição a risco à integridade física do obreiro.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao incontroverso (contagem administrativa de fl. 62/65), a parte autora totalizou 25 anos, 04 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 20.07.2015, data da última atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 18.11.2015 (fl. 18), suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (18.11.2015; fl. 18), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 22.09.2016 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicada a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, nego provimento à sua apelação. Dou provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício da gratuidade da justiça em sua integralidade e reconhecer a especialidade do intervalo de 06.03.1997 a 20.07.2015, totalizando 25 anos, 04 meses e 29 dias de atividade exclusivamente especial até 20.07.2015. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, desde a data do requerimento administrativo (18.11.2015). Honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOÃO COSTA GONÇALVES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 18.11.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.