PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR EM INDÚSTRIA DE FABRICAÇÃO DE TINTAS. CATEGORIA PROFISSIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 06.06.1986 a 24.12.1988, 19.06.1989 a 16.03.1993 e de 12.04.1993 a 28.04.1995, averbando-os no tempo de serviço do autor. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos períodos indicados na inicial, tendo em vista que laborou em indústria de fabricação de tintas e esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial. Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre os créditos que forem apurados na ocasião do efetivo pagamento.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Após conversão do julgamento em diligência, conforme despacho de fls. 143, para inquirição de testemunhas, a decisão do Juízo a quo (fls. 161) determinou o retorno dos autos a este Tribunal, tendo em vista que o autor não foi localizado pelo seu patrono, tornando inviável a apresentação de rol de testemunhas.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 21.07.1959, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 28.06.1979 a 09.11.1985, 06.06.1986 a 24.12.1988, 19.06.1989 a 16.03.1993, 12.04.1993 a 05.03.1997, 02.02.1998 a 10.08.2010. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial desde a data do requerimento administrativo (05.08.2010).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 06.06.1986 a 24.12.1988, 19.06.1989 a 16.03.1993 e de 12.04.1993 a 28.04.1995, nos quais o autor laborou como maquinista em indústria de fabricação de tintas, conforme CTPS de fls. 27 e 29, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.6 - fabricação de tintas, esmaltes e vernizes - do Decreto 83.080/1979.

Da mesma forma, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 28.06.1979 a 0911.1985 e de 29.04.1995 a 05.03.1997, nos quais o autor também foi trabalhador em indústria fabricadora de tintas, conforme CTPS de fls. 26 e 29, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.6 - fabricação de tintas, esmaltes e vernizes - do Decreto 83.080/1979 (Anexo II).

Cumpre ressaltar que o desempenho de funções como trituradores, moedores, operadores de máquinas moedoras, misturadores, preparadores, envasilhadores e outros profissionais em trabalhos de exposição permanente nos recintos de indústria de fabricação de tintas, esmaltes e vernizes, é passível de reconhecimento de atividade especial por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.6 do Decreto 83.080/1979 (Anexo II).

Também restou comprovado o exercício de atividade especial no período de 02.02.1998 a 10.08.2010, uma vez que o autor esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, como tolueno, isopropanol e acetato de etila, conforme PPP de fls. 23/24, agentes químicos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 29 anos 07 dias de atividade exclusivamente especial até 05.08.2010, data data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (05.08.2010 - fl. 91), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 15.06.2011 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, conforme CNIS anexo, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/158.939.653-4 - DIB: 05.12.2011).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 28.06.1979 a 09.11.1985, 29.04.1995 a 05.03.1997 e de 02.02.1998 a 10.08.2010, totalizando 29 anos e 07 dias de atividade exclusivamente especial até 05.08.2010. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (05.08.2010), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/158.939.653-4). Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora DANIEL DOS SANTOS a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 05.08.2010, cuja renda mensal inicial será calculada pelo INSS, cessando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/158.939.653-4), tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.