PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer os períodos de 01.06.1988 a 06.05.1989 e de 07.05.1989 a 28.02.2014, como exercido sob condições especiais. Consequentemente, foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (28.02.2014). Sobre as diferenças devidas deverão incidir juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês (ADINn 4357/STF), a contar da citação (Súmula 204/STJ), além de correção monetária de acordo com o índice INPC-IBGE, nos termos do artigo 1º da Lei n. 11.430/2006 (sistema anterior da Lei 9.494/97, declarada inconstitucional pela ADIN 4357). Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a data da sentença. Determinada a implantação do benefício no prazo de 30 (trinta) dias.

Em sua apelação, o réu insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença, bem como contra a concessão do benefício de aposentadoria especial ao autor. Aduz a impossibilidade do reconhecimento da especialidade, eis que não indicada a intensidade dos agentes nocivos. Alega que os períodos trabalhados posteriormente a 29.05.1998 não admitem conversão de tempo especial em comum. Defende, outrossim, que os laudos apresentados pela parte autora são extemporâneos, não sendo possível concluir se as condições ambientais sofreram alterações significativas no tempo. Quanto à atividade de vigilante, argumenta que não está relacionada nos anexos dos decretos que regem a matéria, sendo necessária prova de habilitação legal. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Conforme ofício de fls. 219/220, contata-se que houve implantação administrativa do benefício de aposentadoria especial (NB: 46/167.268.336-7), com DIB em 28.02.2014, cumprindo-se a decisão judicial.

Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora (234/236), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação do réu (fls. 222/232).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 17.01.1961 (fl. 16), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.06.1988 a 06.05.1989 a 07.05.1989 a 28.02.2014. Consequentemente, pugna pela concessão do benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (28.02.2014 - fl. 21).

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do intervalo de 28.05.1986 a 12.11.1986, conforme contagem administrativa às fls. 114/116, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Destaco que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

No caso em apreço, a fim de comprovar a especialidade dos períodos pleiteados, foram apresentados, dentre outros, os seguintes documentos: (i) CTPS de fl. 39, PPP de fls. 78/79 e Registro junto do DPF de fl. 44, dos quais se extrai que o autor trabalhou na Metalúrgica Jardim Ltda. no intervalo de 01.06.1988 a 06.05.1989, como vigilante presidencial, zelando pela segurança do local, das pessoas e do patrimônio da referida empresa; e (ii) CTPS de fl. 55, Laudo Pericial Trabalhista de fls. 85/99, DIRBEN-8030 de fls. 186, PPP de fls. 183/185, Laudo Técnico de fls. 187/190 e Relatório Técnico de fls. 191/204, que retratam o labor na Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CTPM) nos períodos de 28.05.1986 a 12.11.1986, 03.05.1989 a 31.12.2003 e 01.01.2004 a 09.09.2015, como agente de segurança, com porte de arma de fogo (revólver calibre 38).

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial no interregno 01.06.1988 a 06.05.1989, por enquadramento ao código 2.5.7 do Decreto 53.831/64. Ademais, também mantenho o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos intervalo de 07.05.1989 a 28.02.2014, eis que o autor laborou como agente de segurança, com porte de arma de fogo calibre 38, com exposição a risco à sua integridade física.

Destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo inclusive as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Outrossim, a discussão quanto à utilização do EPI em relação à atividade de vigilante, sobretudo quando há porte de arma de fogo, é despicienda, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. Ademais, como destacado pelo perito judicial nomeado em reclamatória trabalhista, proposta pelo autor, não foi informada, tampouco apresentada qualquer documentação comprobatória referente à entrega de EPI ao autor, devidamente aprovados e homologados pelo MTE, durante todo o período do pacto laboral (fl. 89).

Portanto, com o reconhecimento do período cravado neste acórdão, como de atividade especial, a interessada alcança o total de 26 anos, 02 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 28.02.2014, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (28.02.2014 - fl. 21), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 09.09.2014 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantenho a condenação à parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% do valor da condenação, até a data da prolação da sentença, a teor do disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do réu. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É como voto.