PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para, reconhecendo como especial o labor desempenhado nos períodos de 01.02.1982 a 16.06.1982, 01.07.1982 a 12.01.1984, 01.05.1984 a 01.08.1988, 01.09.1988 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 31.05.1997, 01.08.1997 a 31.05.2000 e de 01.06.2000 a 01.01.2004, condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde 22.11.2010, data do requerimento administrativo. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma do Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A Autarquia foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ). Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a implantação do benefício, no prazo de 45 dias.

A fl. 188 foi noticiado o cumprimento da ordem judicial.

Em suas razões recursais, argumenta o INSS, em síntese, a impossibilidade do reconhecimento como tempo especial do período pleiteado, visto que não cabe enquadramento por categoria profissional, tampouco tendo o autor apresentado qualquer documento das empresas empregadoras informando a efetiva exposição a agentes nocivos. Subsidiariamente, requer seja o termo inicial do benefício estabelecido na data da audiência de instrução e julgamento, seja a verba honorária reduzida para 5% das parcelas vencidas até a data da sentença, bem como a aplicação da Lei nº 11.960/09 aos juros e à correção monetária. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

À fl. 209/210, peticiona o demandante, afirmando que o réu, ao implantar o benefício por força da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, não considerou os períodos de dezembro de 2003 a novembro de 2010, o que fez com que o salário-de-benefício ficasse muito abaixo do que lhe é de direito.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pela parte ré.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 06.07.1955, o cômputo, como especial, dos períodos de 01.02.1982 a 16.06.1982, 01.07.1982 a 12.01.1984, 01.05.1984 a 01.08.1988, 01.09.1988 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 31.05.1997, 01.08.1997 a 31.05.2000 e de 01.06.2000 a 01.01.2004 e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 22.11.2010, data do requerimento administrativo (fl. 56).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição aos tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Cabe salientar, ainda, que, mesmo após 05.03.1997, o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas).

No caso em apreço, a fim de comprovar a especialidade dos períodos controversos de 01.02.1982 a 16.06.1982, 01.07.1982 a 12.01.1984, 01.05.1984 a 01.08.1988, 01.09.1988 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 31.05.1997, 01.08.1997 a 31.05.2000 e de 01.06.2000 a 01.01.2004, foram apresentados a CTPS do demandante, em que constam anotados os referidos vínculos empregatícios, todos eles na função de frentista, bem como, dentre outros, os seguintes documentos em relação às respectivas empresas: (i) MDB Viero & Cia. Ltda., PPP de fl. 60/61; (ii) C.R. Yamashita de Souza & Cia. Ltda., LTCAT de fl. 142/172; (iii) Eloy Auto Posto Eireli - EPP, LTCAT de fl. 204/ 251, que retratam o labor como frentista, com exposição, de forma habitual e permanente, a hidrocarbonetos, gasolina, álcool, óleo diesel e outros compostos de carbono.

Destaco que, na petição de fl. 139/141, o autor esclarece que, apesar de haver diversos registros na CTPS do demandante, este se manteve empregado no mesmo local durante toda sua vida profissional, ainda que o posto de abastecimento tenha sido vendido em várias ocasiões, o que acarretou mudança na razão social do empregador.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença quanto ao reconhecimento das especialidades das atividades desempenhadas nos intervalos de 01.02.1982 a 16.06.1982, 01.07.1982 a 12.01.1984, 01.05.1984 a 01.08.1988, 01.09.1988 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 31.05.1997, 01.08.1997 a 31.05.2000 e de 01.06.2000 a 01.01.2004, por exposição a hidrocarbonetos (gasolina e óleo), agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999, bem como pelo risco à integridade física do autor, devido aos depósitos subterrâneos de combustíveis.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Ademais, relativamente aos agentes químicos, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Por outro lado, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Além disso, saliente-se que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 29 anos, 10 meses e 13 dias de atividade exclusivamente especial até 22.11.2010, conforme planilha elaborada no bojo da sentença (fl. 182/183), que ora se acolhe, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial da concessão do benefício na data do requerimento administrativo (22.11.2010; fl. 56), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 24.04.2013 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Ante a ausência de trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a teor do disposto no artigo 85, § 11, do CPC, mantenho a verba honorária na forma estabelecida na sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, no que tange à petição de fl. 209/210, verifico que não há que se falar em erro no cálculo do benefício, ante a não inclusão do período de dezembro de 2003 a novembro de 2010, visto que tal intervalo não foi reconhecido como insalubre pela sentença, em face da qual não se insurgiu a parte autora e, portanto, não considerado para fins de concessão da aposentadoria especial.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se aqueles já recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela.

É como voto.