PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL – APOSENTADORIA ESPECIAL –CONTINUAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SUJEITA A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004709-17.2018.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: SEBASTIAO DE LIMA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: WAGNER DE SOUZA SANTIAGO - SP272779-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004709-17.2018.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: SEBASTIAO DE LIMA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: ROSANGELA CARDOSO E SILVA - SP341095-A, WAGNER DE SOUZA SANTIAGO - SP272779-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator):

Objetiva a parte exequente a reforma de tal decisão, sustentando que o título judicial lhe concedeu o benefício de aposentadoria, e por ter permanecido com o mesmo vínculo empregatício, desistiu a implantação do benefício de aposentadoria especial deferido pela decisão exequenda para poder pleitear benefício mais vantajoso na esfera administrativa, considerando o tempo de serviço reconhecido pela decisão exequenda, porém não desistiu da execução das parcelas em atraso decorrentes das determinações impostas pelo título, bem como das verbas de sucumbência.

Em seguida, o autor apresentou petição informando que possui interesse na implantação da aposentadoria especial concedida pelo título judicial, tendo em vista o seu estado de saúde, e que não pretende continuar laborando em atividades sob condições especiais, principalmente, exposto à alta tensão elétrica, restando evidente o risco à vida. Requerendo, assim, seja desconsiderada a manifestação de renúncia da aposentadoria especial, bem como o recurso de apelação interposto.

Sobreveio, então, decisão pela qual o Juízo a quo entendeu que o pedido do autor resta prejudicado, tendo em vista ter manifestado renúncia expressa à concessão do benefício, seguida por sentença de extinção da execução, com determinação para que o autor se manifestasse a respeito da renúncia da apelação.

Foi protocolizada, então, petição pela qual o autor informou que em razão de a decisão proferida não ter reconhecido seu requerimento de retratação de desistência da implantação da aposentadoria especial, requer o prosseguimento da referida apelação.

Contudo, posteriormente o autor apresentou apelação, com pedido de observância do princípio da fungibilidade para que o recurso seja conhecido como agravo de instrumento, em caso de não conhecimento da apelação, contestando a decisão que indeferiu seu requerimento para a implantação do benefício de aposentadoria especial, alegando que não há se falar em preclusão no caso em comento, haja vista que o benefício foi reconhecido pelo título judicial, além disso seu estado de saúde não o permite continuar desenvolvendo atividades que exigem equilíbrio, pois este sofre intensas crises de labirintite. Assevera, ainda, que não houve homologação da desistência a aposentadoria especial, o que permite sua retratação, pois o prosseguimento do feito não causará danos, todavia, haverá certamente prejuízo ao apelante se a respeitável sentença for mantida. Por fim, em caso de não conhecimento e improvimento do presente recurso, pugna pela recepção e provimento do recurso de apelação anteriormente apresentado, a fim de reconhecer o direito a execução dos valores em atraso, bem como os honorários advocatícios, condenando o apelado ao pagamento de honorários no importe máximo previsto em lei.

Sem contrarrazões de apelação, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004709-17.2018.4.03.6119

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO

APELANTE: SEBASTIAO DE LIMA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: ROSANGELA CARDOSO E SILVA - SP341095-A, WAGNER DE SOUZA SANTIAGO - SP272779-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Do Juízo de admissibilidade

Não conheço da segunda apelação apresentada pela parte exequente, pela qual questiona a decisão que indeferiu seu pedido de desconsideração da sua manifestação de renúncia da aposentadoria especial, bem como do recurso de apelação anteriormente interposto, haja vista que posteriormente pugnou pela prosseguimento da primeira apelação interposta.

Assinalo, no entanto, que a referida questão será apreciada no presente recurso de apelação, primeiramente interposto pela parte exequente, com fundamento no disposto no art. 1.013, § 1º, do CPC.

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

Do mérito

O título judicial em execução revela que o INSS foi condenado a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, a contar de 30.06.2014.

Após o trânsito em julgado do título judicial a parte exequente protocolizou petição com pedido de desistência da implantação ao benefício, sem prejuízo da execução das parcelas em atraso, além dos honorários de sucumbência. A referida desistência também foi formulada na via administrativa.

Instado a se manifestar a respeito da execução das parcelas em atraso o INSS discordou.

A parte exequente, então, apresentou cálculo de liquidação das parcelas em atraso, referente ao período de junho de 2014 a fevereiro de 2018, no montante de R$ 298.262,29, em junho de 2018. Informando que diante do pedido de desistência efetuado no INSS não chegou a receber administrativamente quaisquer valores referente ao aludido benefício.

Intimado na forma do art. 535, do CPC, o INSS apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, sustentando que tendo a parte autora renunciado ao benefício concedido judicialmente, não são devidas as parcelas decorrentes da decisão judicial, e, se não são devidas diferenças, também não pode haver obrigação da Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios.

A decisão recorrida houve por bem acolher a impugnação do INSS, extinguindo o feito na forma do art. 485, VI, do CPC.

Com efeito, da análise da situação fática descrita, assinalo que embora a parte autora tenha manifestado interesse em desistir da implantação do benefício de aposentadoria especial, em razão de manter à época vínculo empregatício, desempenhando atividade sujeita à agentes nocivos à sua saúde, não significa que tenha desistido da execução do título judicial, uma vez que pleiteou a execução das parcelas em atraso e dos honorários advocatícios. Ademais, não consta dos autos a homologação judicial da aludida desistência da implantação do benefício.

Assim, entendo ser viável o prosseguimento da execução do título judicial, com a consequente implantação do benefício da aposentadoria especial.

Contudo, considerando a vedação expressa no art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, em relação à impossibilidade de recebimento do benefício de aposentadoria especial ao segurado que continuar no exercício de atividade que o sujeite aos agentes nocivos à sua saúde, bem como o decidido pelo E. STF no julgamento do RE 791.961/PR – Tema 709, deve a execução do título judicial, que concedeu o benefício de aposentadoria especial, prosseguir pelas prestações apuradas a partir do termo inicial do benefício, em 30.06.2014, até a data da concessão judicial do benefício, ou seja, 21.02.2017, pois em tal período não há como se exigir que o autor deixasse de exercer sua atividade laborativa habitual para aguardar o resultado da demanda.

Por outro lado, nessa mesma linha do TEMA 709 - STF, não são devidas as prestações referentes ao período de 22.02.2017 a 31.08.2020 em que parte exequente permaneceu com vínculo empregatício ativo na Fundação para o Remédio Popular – FURP, conforme atestam os dados obtidos Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, tendo em vista que em tal período exerceu por livre opção a atividade tida por especial em vez de receber a aposentadoria especial que lhe foi concedida.

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201, § 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57, § 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

(STF; Plenário; RE 791961/PR; Relator(a) Ministro DIAS TOFFOLI; Julgado em 08.06.2020)

Dessa forma, é de rigor a elaboração de novo cálculo de liquidação, nos termos fixados pelo título judicial, inclusive quanto às verbas de sucumbência, considerando as parcelas em atraso no período de 30.06.2014 a 21.02.2017 e de 01.09.2020 até a data da implantação do benefício, que ora determino.

Diante do exposto,

dou parcial provimento à apelação da parte exequente,

bem como não conheço da segunda apelação

Expeça-se e-mail ao INSS, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial em favor de

Sebastião de Lima Silva

É como voto

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL – APOSENTADORIA ESPECIAL –CONTINUAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SUJEITA A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO – EXECUÇÃO DE PARCELAS EM ATRASO - RECONSIDERAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DEFERIDO PELO TÍTULO JUDICIAL – EFEITOS FINANCEIROS DA DECISÃO EXEQUENDA – PARCELAS EM ATRASO – IMPLANTAÇÃO A PARTIR DO FIM DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

I - Não conhecida a segunda apelação apresentada pela parte autora, pela qual questiona a decisão que indeferiu seu pedido de desconsideração da sua manifestação de renúncia da aposentadoria especial, bem como do recurso de apelação anteriormente interposto, haja vista que posteriormente pugnou pela prosseguimento da primeira apelação interposta, sendo possível, no entanto, a apreciação da matéria questionada no presente recurso de apelação, com fundamento no disposto no art. 1.013, § 1º, do CPC.

II - Em que pese tenha a parte autora manifestado interesse em desistir da implantação do benefício de aposentadoria especial, para continuar a exercer atividade sujeita à agentes nocivos à sua saúde, não se verifica que tenha desistido da execução do título judicial, uma vez que pleiteou a execução das parcelas em atraso e dos honorários advocatícios, além de não constar dos autos a homologação judicial da aludida desistência da implantação do benefício, razão pela qual é viável o prosseguimento da execução do título judicial, com a consequente implantação do benefício da aposentadoria especial, em virtude de a parte autora ter se retratado da desistência da implantação do benefício.

III - Em razão do pedido do autor de desistência da implantação do benefício, não  foi efetuado qualquer pagamento administrativamente.

IV – Considerando a vedação expressa no art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, bem como o decidido pelo E. STF no julgamento do RE 791.961/PR – Tema 709, deve a execução do título judicial, que concedeu o benefício de aposentadoria especial, prosseguir com base nas prestações vencidas a partir da data do requerimento administrativo (30.06.2014) até a data de sua concessão judicial (21.02.2017) e das prestações vencidas entre a data da cessação da atividade tida por especial (01.09.2020) até a data da implantação do benefício.

V - Assim, não são devidas as prestações relativas ao período em que parte exequente permaneceu, por livre opção, com vínculo empregatício na Fundação para o Remédio Popular – FURP após a concessão judicial da aposentadoria especial, ou seja, de 22.02.2017 a 31.08.2020, conforme atestam os dados obtidos Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS.

VI – Possibilidade de implantação do benefício a partir da cessação do vínculo empregatício desempenhado sob as mesmas condições que ensejaram o reconhecimento da atividade especial.

VII – Retorno dos autos à Vara de origem para elaboração de novo cálculo de liquidação, nos termos fixados pelo título judicial, compreendendo as parcelas em atraso no período de 30.06.2014 a 21.02.2017 e de 01.09.2020 até a data da implantação do benefício

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VIII – Apelação da parte autora parcialmente provida. Não conhecida a segunda apelação da parte autora.

ACÓRDÃO