PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 493 DO CPC/2015. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ATENDENTE DE ENFERMAGEM COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 21.11.1989 a 22.11.1989, 16.02.1990 a 01.05.1990, 01.03.1991 a 01.08.1991, 06.03.1997 a 26.06.1997 e 01.09.1997 a 17.05.2010, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial. Extinguiu o feito, sem resolução do mérito, quanto aos períodos de 14.10.1986 a 29.12.1986, 09.01.1987 a 20.11.1989 e 07.08.1991, por falta de interesse de agir, bem como do pedido de conversão de tempo de serviço comum em especial, por impossibilidade jurídica do pedido. O réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$3.000,00 (três mil reais). Sem custas. Concedida a tutela antecipada, determinando a averbação dos períodos de atividade especial, no prazo de 30 dias.

Em suas razões de apelo, alega o INSS, em síntese, que não restou comprovada a efetiva exposição habitual e permanente a agentes biológicos. Sustenta que a utilização de EPI descaracteriza a suposta insalubridade. Subsidiariamente, requer a fixação da sucumbência recíproca, ante a parcial procedência do pedido.

O autor, por sua vez, pleiteia a conversão do tempo de serviço comum em especial, exercido antes de 28.04.1995, a fim de obter a aposentadoria especial. Pleiteia a fixação dos honorários advocatícios entre 10% e 20% sobre o valor da condenação.

À fl. 240, foi informado o cumprimento da decisão que deferiu a tutela antecipada.

Com as contrarrazões das partes, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

Busca o autor, nascido em 08.02.1959, o reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais de 21.11.1989 a 22.11.1989, 16.02.1990 a 01.05.1990, 01.03.1991 a 01.08.1991, 06.03.1997 a 26.06.1997 e 01.09.1997 a 17.05.2010, bem como a conversão de atividade comum em especial dos períodos trabalhados até 29.04.1995, a fim de obter o benefício de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida pelo autor, na condição de atendente de enfermagem, nos períodos de 21.11.1989 a 22.11.1989, 16.02.1990 a 01.05.1990, 01.03.1991 a 01.08.1991, 06.03.1997 a 26.06.1997 e 01.09.1997 a 17.05.2010, tendo em vista a exposição a agentes biológicos - bactérias, fungos e vírus, nocivos à saúde, conforme PPP's de fl. 51/57 e 60/62.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07.12.1991 e 611 de 21.07.1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art.57, §5º da Lei 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, somado aos incontroversos (fl. 130), totaliza o autor 23 anos, 09 meses e 26 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 17.05.2010, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, insuficientes à concessão de aposentadoria especial.

De outra parte, tendo em vista que no curso da presente ação ajuizada em 02.03.2012, o autor continuou exercendo atividade laborativa, pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", o PPP juntado à 277/279, sobre o qual o INSS tomou ciência (fl.285), deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando que o PPP de fl.277/279 demonstra que o autor permaneceu exercendo a atividade de auxiliar e técnico de enfermagem, ficando em contato com agentes biológicos nocivos à saúde, há que reconhecer como especial também o período de 18.05.2010 a 08.09.2015 (data do documento).

Computados os períodos de atividade especial até a data do ajuizamento da ação (02.03.2012), totaliza o autor 25 anos, 07 meses e 11 dias de tempo de serviço exclusivamente especial, conforme planilha anexa, fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (11.05.2012 - fl.167), vez que o autor já havia implementado os requisitos exigidos para a aquisição do benefício.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e em conformidade com o entendimento desta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação e do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para, com fulcro no art. 493 do Novo Código de Processo Civil, considerar como atividade especial o período de 18.05.2010 a 02.03.2012, data do ajuizamento da ação, e declarar que totalizou 25 anos, 07 meses e 11 dias de atividade especial. Em consequência, condeno o réu a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir da data da citação. Verbas acessórias conforme legislação de regência. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora MARCO ANTONIO CARNICELLI, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 11.05.2012, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.