PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foram julgados improcedentes os pedidos de reconhecimento de atividade especial e concessão do benefício de aposentadoria especial. Condenado o demandante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, condicionada a execução à alteração de sua situação econômica, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

Pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, restar comprovado como atividade especial os períodos de 01.04.1971 a 12.05.1974, 01.09.1974 a 30.06.1975, 01.07.1975 a 20.03.1976, laborados como frentista e 19.04.2010 a 14.12.2012, como vigia, junto à Prefeitura de Santana do Parnaíba, bem como que se proceda à conversão de atividade comum em especial, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem as contrarrazões do réu, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo autor às fls. 66/73.

Na inicial, busca o autor, nascido em 23.07.1958, o reconhecimento de atividades exercidas sob condições especiais nos períodos de 01.04.1971 a 12.05.1974, 01.09.1974 a 30.06.1975 e 01.07.1975 a 20.03.1976, laborados como frentista e 19.04.2010 a 14.12.2012, como vigia, junto à Prefeitura de Santana do Parnaíba, bem como a conversão dos períodos comuns em especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde 11.09.2014, data do requerimento administrativo.

Ressalto, de início, que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 11.09.2014; fl. 25).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

No que se refere à atividade de frentista, cumpre esclarecer que além dos malefícios causados à saúde, devido à exposição aos tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula n. 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

No caso dos autos, as anotações em CTPS (fls. 11/13) revelam que o requerente exerceu a função de frentista nos lapsos de 01.09.1974 a 30.06.1975 e 01.07.1975 a 20.03.1976, sendo suficientes para caracterizar o exercício de atividade especial, vez que inerente a tal profissão a exposição a hidrocarbonetos, mormente que se trata de labor anterior a 10.12.1997, véspera do advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir a prova técnica de efetiva prejudicialidade da exposição a agentes nocivos.

No que tange ao intervalo de 01.04.1971 a 12.05.1974, tenho que não pode ser reconhecido, tendo em vista a existência de rasura a impedir a identificação correta do período, mormente se considerando a data da emissão da CTPS em 15.03.1974.

Em relação à atividade de guarda patrimonial, essa é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação não comprovada nos autos.

Destarte, deve ser considerado comum o lapso de 19.04.2010 a 14.12.2012, laborado como vigia junto à Prefeitura de Santana do Parnaíba/SP (fls. 20/22).

Assim, somados apenas os períodos de atividades especiais aqui reconhecidos, o autor perfaz 02 anos, 02 meses e 04 dias de atividade exclusivamente especial até 11.06.2013, insuficientes à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91.

De igual modo, somando-se os períodos de atividade especial aos demais períodos comuns, o autor totaliza 13 anos, 08 meses e 19 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 18 anos, 01 mês e 04 dias de tempo de serviço até 11.09.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, de modo que também não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

Ante a sucumbência recíproca, arcará o réu com os honorários do patrono do autor, que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais). Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial os períodos de 01.09.1974 a 30.06.1975 e 01.07.1975 a 20.03.1976.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ESRAEL PAULO MARCHELLO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbadas as atividades especiais dos períodos de 01.09.1974 a 30.06.1975 e 01.07.1975 a 20.03.1976, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo Código de Processo Civil.

É como voto.