PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, negar provimento à sua apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de 06.03.1997 a 28.08.2015. Condenou o INSS a implementar a aposentadoria especial à parte autora, com DIB na DER (16.11.2015). Atualização monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação, tudo conforme Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Honorários de sucumbência em percentual a ser fixado sobre o montante da condenação, observando-se o disposto no enunciado da Súmula nº 111 do STJ. Por tratar-se de sentença ilíquida, tal percentual será definido na fase de execução do julgado, ademais, por ser hipótese de total procedência, o réu deverá proceder ao pagamento de 100% do valor a ser apurado. Custas na forma da lei. Determinou a implantação do benefício no prazo de 20 dias úteis.

Em suas razões de inconformismo recursal, o réu, preliminarmente, requer a suspensão da eficácia da decisão, vez que ausentes os requisitos necessários para tanto. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade do período delimitado em sentença, tendo em vista que não restou demonstrada a exposição permanente ao agente eletricidade. Sustenta que não houve exposição a calor acima dos limites de tolerância. Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, devendo o autor afastar-se das atividades especiais. Bem assim, pleiteia pela incidência da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de correção monetária. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Conforme se verifica da anexa consulta ao CNIS, a autarquia previdenciária implantou o benefício de aposentadoria especial ao autor (NB: 46/181.270.807-3), com DIB em 16.11.2015, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões (151/153), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 135/149).

Da preliminar

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 19.08.1970 (fl. 16), o reconhecimento de atividade especial do período de 06.03.1997 a 28.08.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (16.11.2015; fl. 17).

Inicialmente, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 14.06.1989 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 66/67, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, já entendeu pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade (Resp nº 1.306.113-SC, julgado em 14.11.2012, DJe 07.03.2013, rel. Ministro Herman Benjamin).

No caso em apreço, a fim de comprovar a prejudicialidade do labor desenvolvido na Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A, foi apresentado, dentre outros documentos, Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 24/26 que retrata o exercício das funções de eletricista de rede, supervisor operacional, técnico de sistema elétrico e engenheiro, com sujeição à eletricidade com tensão superior a 250 volts, no intervalo controverso de 06.03.1997 a 28.08.2015.

Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no lapso de 06.03.1997 a 28.08.2015, vez que o requerente manteve contato com tensão elétrica acima de 250 volts, com risco à sua integridade física.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

Portanto, somado o período especial reconhecido na presente demanda aos demais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 26 anos, 02 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 28.08.2015, data do último período de atividade especial imediatamente anterior ao requerimento administrativo formulado em 16.11.2015 (fl. 17), suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha de fl. 130, cujo teor acolho.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

No que tange à necessidade do afastamento da atividade insalubre, o termo inicial do benefício de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, §8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do Novo Código de Processo Civil de 2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

Portanto, mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (16.11.2015), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 16.02.2016 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Mantenho o percentual dos honorários advocatícios na forma definida em sentença, ou seja, com a respectiva fixação quando da liquidação da sentença. Todavia, tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, arbitro a base de cálculo da referida verba honorária sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, nego provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É como voto.