PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação previdenciária que objetivava o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 23.04.1979 a 22.09.1986, 02.05.1996 a 20.04.2001, 01.10.2001 a 12.02.2004 e 01.11.2004 a 07.11.2013 (data do ajuizamento da ação). Pela sucumbência, a parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais, observada a gratuidade da justiça que lhe foi concedida. Não houve condenação em honorários advocatícios.

Em sua apelação, o autor alega a ocorrência de cerceamento de defesa ante a ausência de prova pericial. No mérito, aduz, em síntese, que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos intervalos pleiteados, eis que exerceu as funções de frentista em posto de gasolina por mais de 25 anos. Requer, assim, a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Sem a apresentação de contrarrazões (fl. 116), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo autor (fls. 101/113).

Da preliminar de cerceamento de defesa

Há de ser rejeitado o argumento do autor no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para a resolução da causa.

Ademais, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15.08.1960, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 23.04.1979 a 22.09.1986, 02.05.1996 a 20.04.2001, 01.10.2001 a 12.02.2004 e 01.11.2004 a 07.11.2013 (data do ajuizamento da ação). Consequentemente, requer a do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Além dos malefícios causados à saúde, devido a exposição a tóxicos do carbono, álcool, gasolina e diesel, a que todos os empregados de posto de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, existe, também, a característica da periculosidade do estabelecimento, na forma da Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

Desse modo, deve ser reconhecida a especialidade dos interregnos de 23.04.1979 a 20.03.1981 e 21.03.1981 a 22.09.1986, em que o autor trabalhou como frentista, conforme anotações em CTPS (fl. 22), vez que inerente a tal profissão a exposição a hidrocarbonetos (códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99), mormente que se trata de labor anterior a 10.12.1997, véspera do advento da Lei 9.528/97, que passou a exigir a prova técnica de efetiva prejudicialidade da exposição a agentes nocivos.

Da mesma forma, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial referente aos intervalos de 02.05.1996 a 20.04.2001, 01.10.2001 a 12.02.2004 e 01.11.2004 a 07.11.2013, tendo em vista que o autor esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, em razão do exercício de suas atividades como frentista, conforme PPP´s de fls. 32, 34 e 77/78, agente nocivo previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99 (Anexo IV).

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

O perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 23 anos, 09 meses e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 07.11.2013, data do ajuizamento da ação, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991.

À vista da continuidade do vínculo empregatício de frentista, no Posto Pontal Comércio de Combustíveis Ltda, conforme PPP de fl. 127, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à concessão do benefício almejado. Nesse contexto, deve ser considerado tempo especial o intervalo de 08.11.2013 a 20.09.2014, trabalhado no posto de combustível acima mencionado, na função de frentista, nos termos do PPP retrocitado. Não obstante, mesmo computado tal período, verifica-se que o autor totalizou 24 anos, 07 meses e 21 dias de atividade exclusivamente especial até 20.09.2014, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, ainda insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Tendo em vista que o autor requereu especificamente o benefício de aposentadoria especial, cujos requisitos estão próximos de serem preenchidos, se mantidas as condições de trabalho retratadas nos documentos apresentados nos autos, deixo de aplicar o princípio da fungibilidade a fim de verificar se preencheria os requisitos à concessão de aposentadoria por tempo de serviço, cuja renda mensal inicial, por incidência do fator previdenciário, lhe é menos vantajosa.

Ante a sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

Diante do exposto, julgo prejudicada a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido a fim de reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 23.04.1979 a 20.03.1981, 21.03.1981 a 22.09.1986, 02.05.1996 a 20.04.2001, 01.10.2001 a 12.02.2004, 01.11.2004 a 07.11.2013 e 08.11.2013 a 20.09.2014, bem como condenar o INSS à respectiva averbação. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora MARIO MACIEL DA CRUZ, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 23.04.1979 a 20.03.1981, 21.03.1981 a 22.09.1986, 02.05.1996 a 20.04.2001, 01.10.2001 a 12.02.2004, 01.11.2004 a 07.11.2013 e 08.11.2013 a 20.09.2014, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

É como voto.