PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO .   APOSENTADORIA ESPECIAL.  PRELIMINAR. CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

5005667-05.2018.4.03.6183

Relator(a)

Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO

Órgão Julgador
10ª Turma

Data do Julgamento
22/10/2018

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/10/2018

Ementa


E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR.
CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE
ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA DA
LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI INEFICAZ. TERMO
INICIAL.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.I - Ao
magistrado compete a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção
de provas que entender desnecessárias para a resolução da causa. As provas coligidas aos
autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.II -Quanto à conversão de
atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da
aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido
26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo,
REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão
de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a
todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em
15.02.2007).III - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de
que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a
ser avaliada foi efetivamente exercida.IV- Reconhecida a especialidade do intervalo de
27.07.2000 a 27.02.2015, eis que a parte autora manteve contato com microrganismos (fungos,
vírus e bactérias), nos termos do código 3.0.1 do Decreto 3.048/99.V- No julgamento do Recurso
Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes
(químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte
autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária;
normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a
afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é
intermitente.VI - Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento
administrativo,momento em que a parte interessada já havia implementado todos os requisitos
necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.VII -
Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações
vencidas até a data do presente julgamento, tendo em vista que a sentença julgou improcedente
o pedido inicial, nos termos da Súmula 111do STJ e de acordo com o entendimento firmado por
esta 10ª Turma.VIII -Em liquidação de sentença caberá à parte autora optar entre o benefício
judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo.IX - Se optar por continuar a receber
o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento
das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício judicial (07.09.2015) e a data
imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (10.12.2017), considerando que
em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124,
inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR
FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1
DATA:24/01/2012.X - Preliminar rejeitada. Apelação do autor parcialmente provida.



Acórdao



APELAÇÃO (198) Nº 5005667-05.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JUAREZ DE JESUS PEREIRA

Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO










APELAÇÃO (198) Nº 5005667-05.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JUAREZ DE JESUS PEREIRA
Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO




R E L A T Ó R I O



O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação
interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em
ação previdenciária. Condenou o requerente ao pagamento das despesas processuais e dos
honorários advocatícios de sucumbência fixados no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º,
do CPC/2015), incidente sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão prevista na
lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da Justiça gratuita.
Em suas razões de inconformismo recursal, o interessado, preliminarmente, pleiteia a declaração
de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, em razão do indeferimento de
produção de provas para comprovar a insalubridade do labor desenvolvido. No mérito, requer o
reconhecimento da especialidade do período de 27.07.2000 a 27.02.2015, por exposição a
agentes nocivos à saúde e pelo exercício de atividade perigosa, bem como a conversão dos
períodos de atividade comum em especial, com aplicação de redutor, de 01.04.1976 a
03.06.1977, 10.02.1978 a 16.11.1978, 12.02.1979 a 18.04.1979, 19.04.1979 a 03.04.1987,
13.07.1987 a 30.11.1990 e 02.01.1991 a 28.04.1995. Em consequência, pleiteia a concessão de
aposentadoria especial ou, alternativamente, por tempo de contribuição. Prequestiona a matéria
para fins de acesso às instâncias recursais superiores.Sem apresentação de contrarrazões,
vieram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.













APELAÇÃO (198) Nº 5005667-05.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JUAREZ DE JESUS PEREIRA
Advogado do(a) APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO




V O T O



Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo a apelação interposta pela parte autora.

Da preliminar de cerceamento de defesa
Não merece acolhimento a preliminar arguida, de nulidade da sentença por cerceamento de
defesa, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de
dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para a resolução da causa.
Ademais, as provas coligidas aos autos são suficientes para formar o livre convencimento deste
Juízo.
Do mérito
Na petição inicial, busca o autor, nascido em 02.10.1957, a conversão dos períodos de atividade
comum em especial, com aplicação de fator redutor, de 01.04.1976 a 03.06.1977, 10.02.1978 a
16.11.1978, 12.02.1979 a 18.04.1979, 19.04.1979 a 03.04.1987, 13.07.1987 a 30.11.1990 e
02.01.1991 a 28.04.1995, bem como o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas
no período de 27.07.2000 a 27.02.2015. Consequentemente, pleiteia pela concessão do benefício
de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, por tempo de contribuição, desde a data do
requerimento administrativo (07.09.2015).

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor
para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de
Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da
regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o
homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95,
caso dos autos (DER em 15.02.2007; fl. 95).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação
aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi
efetivamente exercida.
Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da
edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir
de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª
Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo
sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada
até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

No caso em tela, a fim de comprovar a prejudicialidade do labor desenvolvido na Fundação Casa
- Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente, foi apresentado, dentre outros
documentos, Perfil Profissiográfico Previdenciário,que aponta o exercício dos cargos de auxiliar
de serviços, agente de apoio operacional, agente de proteção e agente de apoio técnico, com
exposição a bactérias e fungos no período de 01.06.2001 a 27.02.2015.

Em complemento, foi acostado laudo pericial, elaborado para fins de instrução de reclamatória
trabalhista proposta pelo autor em face da FEBEM - Fundação Estadual do Bem Estar do Menor,
tendo o Sr. Expert concluído que o interessado, no exercício da função de agente de apoio
técnico, esteve exposto a agentes biológicos (vírus e bactérias) em razão do contato direto com
menores internos. Afirmou que não foram fornecidas fichas de entrega de EPI ́s.

Saliento que as conclusões vertidas no laudo pericial, elaborado na Justiça do Trabalho, devem
prevalecer, pois foi realizada no local de trabalho em que o autor exerceu suas funções, bem
como foi emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária
arguido qualquer vício a elidir suas conclusões.
Destarte, reconheço a especialidade do intervalo de 27.07.2000 a 27.02.2015, eis que a parte
autora manteve contato com microrganismos (fungos, vírus e bactérias), nos termos do código
3.0.1 do Decreto 3.048/99.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com
repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que,
relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de
tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do
EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há
multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária,
ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Desta feita, somando-se apenas o período de atividade especial ora reconhecido, o autor totaliza
menos de quinze anos de atividade exclusivamente especial insuficiente à concessão da
aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

No entanto, convertidooperíodode atividade especial ora reconhecidoem tempo comum e
somados aos demais, incontroversos, o autor totalizou 18anos, 05meses e 06dias de tempo de
serviço até 15.12.1998e40anos, 03 meses e 21dias de tempo de contribuição até 07.09.2015,
data do requerimento administrativo, conforme planilha elaborada, parte integrante da presente
decisão.
Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral,
independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.
Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos
do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os
requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (07.09.2015), momento
em que a parte interessada já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação,
conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações
vencidas até a data do presente julgamento, tendo em vista que a sentença julgou improcedente
o pedido inicial, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por
esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém
devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º,
parágrafo único).

Conforme os dados do CNIS, houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria
por tempo de contribuição (NB: 42/181.166.651-2- DIB em 11.12.2017), no curso do processo.
Desse modo, em liquidação de sentença, caberá à parte autora optar entre o benefício judicial
objeto da presente ação ou o benefício administrativo.

Ainda que o requerente opte por continuar a receber o benefício concedido na esfera
administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento das parcelas vencidas entre o
termo inicial do benefício judicial (07.09.2015) e a data imediatamente anterior à concessão
administrativa da jubilação (10.12.2017), considerando que em tal período não se verifica o
recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124, inciso II, da Lei n. 8.213/91.
Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO
AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1 DATA:24/01/2012.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo autor e, no mérito,dou parcial provimento à
sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido e reconhecer o exercício de atividade
especial no período de 27.07.2000 a 27.02.2015, totalizando 18anos, 05meses e 06dias de tempo
de serviço até 15.12.1998 e40anos, 03 meses e 21dias de tempo de contribuição até 07.09.2015.
Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por
tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07.09.2015), a ser calculado
nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários
advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data
do presente julgamento. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de
sentença, momento em que caberá ao autor optar pelo benefício mais vantajoso, compensando-
se os valores recebidos administrativamente, bem como as prestações recebidas a título de
auxílio-doença em igual período (NB: 613.135.759-9).

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído
com os documentos da parte autora JUAREZ DE JESUS PEREIRA,a fim de que seja
imediatamenteaverbado o interregno especial de 27.07.2000 A 27.02.2015, tendo em vista o
artigo 497 do CPC/2015.
É como voto.

E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR.
CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE
ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. AGENTES BIOLÓGICOS. OBSERVÂNCIA DA
LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI INEFICAZ. TERMO
INICIAL.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.I - Ao
magistrado compete a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção
de provas que entender desnecessárias para a resolução da causa. As provas coligidas aos
autos são suficientes para formar o livre convencimento deste Juízo.II -Quanto à conversão de
atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da
aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido
26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo,
REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão
de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a
todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em
15.02.2007).III - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de
que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a
ser avaliada foi efetivamente exercida.IV- Reconhecida a especialidade do intervalo de
27.07.2000 a 27.02.2015, eis que a parte autora manteve contato com microrganismos (fungos,
vírus e bactérias), nos termos do código 3.0.1 do Decreto 3.048/99.V- No julgamento do Recurso
Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o
E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes
(químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte
autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária;
normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a
afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é
intermitente.VI - Termo inicial do benefício fixado na data do requerimento
administrativo,momento em que a parte interessada já havia implementado todos os requisitos
necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.VII -
Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações
vencidas até a data do presente julgamento, tendo em vista que a sentença julgou improcedente
o pedido inicial, nos termos da Súmula 111do STJ e de acordo com o entendimento firmado por
esta 10ª Turma.VIII -Em liquidação de sentença caberá à parte autora optar entre o benefício
judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo.IX - Se optar por continuar a receber
o benefício concedido na esfera administrativa, por ser mais vantajoso, fará jus ao recebimento
das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício judicial (07.09.2015) e a data
imediatamente anterior à concessão administrativa da jubilação (10.12.2017), considerando que
em tal período não se verifica o recebimento conjunto dos dois benefícios, vedado pelo art. 124,
inciso II, da Lei n. 8.213/91. Nesse sentido: AC 00037949620034036113, DESEMBARGADOR
FEDERAL WALTER DO AMARAL, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 judicial 1
DATA:24/01/2012.X - Preliminar rejeitada. Apelação do autor parcialmente provida.


ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no

mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA