PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO FEITO REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO E COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especiais os períodos de 03.02.1977 a 30.06.1980, de 11.08.1982 a 07.08.1985, de 01.12.1989 a 04.09.1995 e de 06.03.1997 a 21.11.2006 e, consequentemente, condenar o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial a partir de 21.11.2006, data do requerimento administrativo. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros, a contar da citação, no percentual de 1% ao mês e, a partir de 1º de julho de 2009, pela Lei 11.960/09, e correção monetária pelo INPC. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de verba honorária fixada em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, bem como dos honorários periciais.

Em suas razões de inconformismo, o réu sustenta, preliminarmente, a suspensão do feito em razão da repercussão geral reconhecida pelo STF no ARE 664335 quanto à eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual). No mérito, sustenta a necessidade de laudo contemporâneo à atividade do autor, que demonstre exposição habitual e permanente aos agentes nocivos por ele alegado, bem como alega a eficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual), e a inexistência de prévia fonte de custeio total. Alega, ainda, que, após a Lei 9032/95, a exposição a tensão elétrica deixou de ser enquadrada como atividade especial. Requer a condenação do autor em litigância de má-fé por deduzir pretensão contra texto expresso de lei. Subsidiariamente, pleiteia que a data da concessão do benefício seja fixada no dia do desligamento do autor da empresa ou no momento em que deixar de exercer atividade especial. No que se refere ao pagamento das despesas processuais não deve o INSS ser condenado, uma vez que não houve qualquer dispêndio por parte do autor. Roga, finalmente, sejam aplicados os critérios previstos pela Lei 11.960/2009 quanto aos juros e à correção monetária, e reduzida a verba honorária para 5% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 274/289), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de suspensão do feito

A preliminar de suspensão do feito em decorrência do reconhecimento de repercussão geral no ARE 664335 confunde-se com o mérito, e com ele será analisada.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.10.1962, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 03.02.1977 a 30.06.1980, de 11.08.1982 a 07.08.1985, de 01.12.1989 a 04.09.1995 e de 06.03.1997 a 21.11.2006. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (21.11.2006 - fl. 41).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 03.02.1977 a 30.06.1980, de 11.08.1982 a 07.08.1985 e de 01.12.1989 a 04.09.1995, por exposição a tensão elétrica acima de 250 volts, haja vista o risco à saúde e à integridade física do requerente (DSS-8030 de fls. 21 e 22/23, Laudo Técnico de fls. 24/26 e Laudo do Perito Judicial de fls. 181/197); de 06.03.1997 a 21.11.2006, por exposição a ruído de 90,6 decibéis (Laudo do Perito Judicial; fls. 181/197), agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No caso dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Cumpre ressaltar que, em se tratando de exposição a altas tensões elétricas, que tem o caráter de periculosidade, a caracterização em atividade especial independe da exposição do segurado durante toda a jornada de trabalho, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte ao trabalhador, justificando o enquadramento especial.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. E, quanto ao ruído, os seus efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos incontroversos (conforme contagem administrativa de fls. 36/37), o autor totaliza 28 anos, 10 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 26.11.2006, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa aos autos.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial na data do requerimento administrativo (21.11.2006 - fl. 13), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 03.05.2007 (fls. 02-verso), não há parcelas atingidas pela prescrição.

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no § 8 º do art. 57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

No que tange à questão relativa à litigância de má-fé, entendo que não restou caracterizada, dado que o réu não praticou nenhum dos atos previstos no artigo 80 do Novo Código de Processo Civil de 2015, não havendo a intenção de afronta à dignidade da Justiça.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na lei nº 11.960 /09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantida a condenação ao pagamento das despesas processuais, compreendidos os honorários periciais, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita, o INSS deve reembolsar o erário.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo INSS, e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora NILSON JOSÉ BARBOSA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 21.11.2006, com valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.