PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela INSS, negar provimento à sua apelação e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos intervalos de 26.03.1982 a 03.03.1988, 06.03.1997 a 02.09.1997 e de 08.12.1997 a 13.12.1998, determinando sua conversão em tempo comum. Consequentemente, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora. As prestações em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, vigente na época do pagamento. Em face da sucumbência parcial, houve a condenação do INSS e da parte autora, respectivamente, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme o art. 85, §2º, do NCPC, observada a suspensão em razão dos benefícios da gratuidade da justiça a parte autora. Custas ex lege.

Em sua apelação, a parte autora alega, em síntese, que todos os períodos pleiteados na petição inicial devem ser considerados especiais, vez que houve a exposição de modo habitual e permanente a agentes nocivos biológicos conforme a documentação encartada aos autos. Pugna, por fim, pelo reconhecimento do direito à conversão de seu benefício em aposentadoria especial ou a revisão da renda mensal inicial do benefício que é titular, com a respectiva concessão da tutela antecipada.

O INSS em apelação requer, preliminarmente, a aplicação da TR para correção monetária até a data de expedição do ofício requisitório. No mérito, aduz não restar demonstrado o exercício de atividade especial, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a ausência de fonte de custeio. Subsidiariamente, requer a aplicação da TR para correção monetária até a data de expedição do ofício requisitório, afastando-se a Resolução 267/13 do CJF, e a redução dos honorários advocatícios para o patamar mínimo, em conformidade com o art. 85 do Novo CPC, nos exatos termos da Súmula nº 111 do STJ.

Com a apresentação de contrarrazões da autora (fl. 278/290), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo INSS (fls. 223/235, 237/274).

Da preliminar

A matéria preliminar arguida pelo réu confunde-se com o mérito e nesse contexto será analisada.

Do mérito

Na petição inicial, busca a autora, nascida em 14.06.1955, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/153.978.061-6 - DIB 29.07.2010; carta de concessão às fls. 82), o reconhecimento de atividades especiais nos períodos de 26.03.1982 a 03.03.1988 e de 04.03.1988 a 29.07.2010. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, ou, alternativamente, a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular.

Insta consignar que a Autarquia Federal já reconheceu a especialidade dos intervalos de 04.03.1988 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 157/158.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especial o período de 26.03.1982 a 03.03.1988, tendo em vista que a requerente exerceu a função de atendente de enfermagem (CTPS; fl. 135/136, respectivamente), atividade profissional prevista no código 2.1.3 do Decreto nº 83.080/1979, bem como os períodos de 06.03.1997 a 02.09.1997 e de 08.12.1997 a 13.12.1998, como auxiliar de enfermagem, no Hospital Albert Einsten, conforme PPP de fls. 153/154, vez que prestava cuidados integrais de enfermagem aos pacientes, por exposição aos agentes nocivos vírus, bactérias, parasitas fungos e protozoários, previsto no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

Por outro lado, devem ser tidos por especiais os intervalos de 03.09.1997 a 07.12.1997 e de 14.12.1998 a 29.07.2010 (PPP; fl. 153/154), assinado pelo profissional legalmente habilitado, laborado pela requerente no mencionado Hospital Albert Einsten, por exposição a agentes biológicos (vírus, fungos, bactérias e protozoários), quanto a todos os intervalos, agentes nocivos previstos nos códigos 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

Muito embora o PPP tenha sido emitido em 20.04.2009, a autora continuou trabalhando nas mesmas condições até 29.07.2010.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a da autora, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Além disso, saliente-se que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somados o período de atividade especial reconhecido na presente demanda ao incontroverso, a parte interessada alcança o total de 28 anos, 4 meses e 4 dias de atividade exclusivamente especial até 29.07.2010, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial da conversão do beneficio na data do requerimento administrativo (29.07.2010 - fls. 82), momento em que a autora já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a data do requerimento administrativo (29.07.2010; fl.82) e o ajuizamento da ação (22.02.2016, fl.02), devendo ser aplicada a prescrição quinquenal, de forma que a autora fará jus às parcelas vencidas a partir de 22.02.2011.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente acórdão, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora para julgar procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 03.09.1997 a 07.12.1997 e de 14.12.1998 a 29.07.2010, agentes biológicos, que somados aos períodos especiais já estabelecidos na sentença e em sede administrativa, totaliza 28 anos, 4 meses e 4 dias de atividade exclusivamente especial até 29.07.2010. Consequentemente, condeno o réu a conceder à autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (29.07.2010), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente acórdão. Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, observada a prescrição daquelas vencidas anteriormente a 22.02.2011, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/153.978.061-6, DER 29.07.2010).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora GUARACI DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 29.07.2010, cancelando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/153.978.061-6), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, observada a prescrição daquelas vencidas anteriormente a 22.02.2011, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/153.978.061-6, DER 29.07.2010).

É como voto.