PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINARES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTEPOSTA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Décima Turma desta E. Corte em 28.11.2017, o Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, relator do processo, proferiu voto rejeitando as preliminares arguidas pelo réu e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que os juros de mora deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009, bem como fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data da sentença, asseverando que as prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão, notadamente com relação à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, da atividade desempenhada pela parte autora no período de 19.02.1988 a 01.09.1994, como guarda civil metropolitano junto à Prefeitura municipal de São Paulo, vinculado a regime próprio de previdência.

De acordo com os documentos de fls. 78 e 257/258, o período de 19.02.1988 a 01.09.1994, laborado junto à Guarda Civil Metropolitana, deu-se sob o vínculo estatutário, em que verteu contribuições para regime próprio de previdência social.

Nesse aspecto, é firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se admite, por expressa proibição legal (artigo 96, I, da Lei 8.213/1991), a conversão de tempo especial em comum, para fins contagem recíproca. Nesse sentido:

Todavia, no presente caso, não se cuida de conversão, mas tão somente de reconhecimento como especial da atividade desempenhada sob o regime estatutário, já averbado pelo Regime Geral da Previdência Social, hipótese que não conflita com o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, a Súmula Vinculante n. 33 ("Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica") consagrou o direito ao cômputo especial do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde, para a exclusiva finalidade de viabilizar o direito à aposentadoria especial. Nesse sentido:

Diante do exposto, acompanho integralmente o voto do Eminente Desembargador Federal Relator.

É como voto.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, para reconhecer a especialidade dos períodos de 19.02.1988 a 01.09.1994, 29.04.1995 a 03.02.2006, 10.08.2004 a 31.05.2008 e 01.06.2008 a 06.03.2013. Condenou o réu a conceder ao autor a aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (06.03.2013). Os juros moratórios à razão de 1% ao mês, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação atualizado. Sem custas. Concedeu a tutela de evidência para determinar a imediata implantação do benefício.

Preliminarmente, requer a suspensão da eficácia da decisão, dada a ausência de requisitos legais para eficácia imediata da decisão. Pugna pela declaração de nulidade da sentença, em vista da ausência de fundamentação. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados na sentença. Sustenta que a atividade de vigia somente poderia ser enquadrada como especial se restasse comprovado o uso de arma de fogo, não sendo o caso dos autos. Subsidiariamente, pleiteia pela redução da verba honorária, bem como pela observância dos critérios previstos na Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de juros de mora e de correção monetária. Por fim, pede pela fixação do termo inicial do benefício na data da citação. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Conforme CNIS anexo, contata-se que houve implantação administrativa do benefício de aposentadoria especial (NB: 46/176.903.830-0), com DIB em 06.03.2013, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 264/267), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 235/258).

Das preliminares

Suspensão da tutela

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Ausência de fundamentação

Outrossim, rejeito a preliminar suscitada pelo réu de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, porquanto o Juízo a quo, embora de forma concisa, expôs as razões de seu convencimento, restando plenamente atendidos os requisitos do artigo 458 do Código de Processo Civil/1973, atualmente previstos no artigo 489 do Novo Código de Processo Civil/2015.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.12.1963 (fl. 20), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 19.02.1988 a 01.09.1994, 01.08.1994 a 03.02.2006, 10.08.2004 a 31.05.2008 e 01.06.2008 à data contemporânea ao ajuizamento da demanda. Pugna pela conversão em tempo comum das atividades exercidas sob condições especiais nos referidos intervalos e, consequentemente, pela concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (06.03.2012; fl. 23).

Inicialmente, como bem asseverado pelo Juízo de origem, importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 01.08.1994 a 28.04.1995, conforme acórdão administrativo de fls. 129/132, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

No caso em apreço, para fins de comprovar a prejudicialidade do interregno de 19.02.1988 a 01.09.1994, foram acostados, dentre outros documentos, Declaração de fl. 76, Título de Nomeação de fl. 218, Portaria de Admissão de fl. 219 e Carteira Funcional de fl. 220, dos quais se constata que o requerente laborou como guarda civil metropolitano na Prefeitura Municipal de São Paulo no período de 19.02.1988 a 01.09.1994. Destarte, deve ser mantida a especialidade do referido período, conforme código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/1964. Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes:

Em relação aos demais períodos controversos, foram apresentados os seguintes documentos em relação aos respectivos empregadores: Metrô Tecnologia Informática Ltda.: PPP de fls. 298/298vº que retrata o labor como agente de segurança e vigilante com utilização de arma de fogo, no lapso controverso de 29.04.1995 a 03.02.2006; (ii) Empresa de Segurança de Estabelecimento de Crédito - Itatiaia Ltda.: PPP de fls. 63 que descreve o trabalho, como vigilante, com porte de revólver calibre 38, no intervalo de 10.08.2004 a 31.05.2008; (iii) Valor Empresa de Segurança e Vigilância Ltda.: PPP de fls. 68/69 do qual se verifica a prestação de serviço, como vigilante, com utilização de arma de fogo calibre 38, no interregno de 01.06.2008 a 06.03.2013

Destarte, excluídos os períodos concomitantes, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos átimos de 29.04.1995 a 03.02.2006, 04.02.2006 a 31.05.2008 e 01.06.2008 a 06.03.2013 (data do requerimento administrativo), em razão do exercício da função de vigilante com utilização de revólver, com exposição a risco à integridade física do segurado.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso do exercício da atividade de vigilante, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à referida função de vigia, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão.

Desta feita, somados os períodos especiais reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 25 anos, 01 mês e 20 dias de atividade exclusivamente especial até 06.03.2013, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (06.03.2013 - fl. 23), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 13.04.2015 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Havendo parcial provimento à apelação do réu, mantenho os honorários advocatícios no percentual de 15%, porém, deverão incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito as preliminares arguidas pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta para esclarecer que os juros de mora deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009, bem como fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos administrativamente.

É como voto.