PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.01.1987 a 31.05.1990 e de 06.03.1997 a 18.11.2003, condenando, consequentemente, o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo formulado em 13.02.2008. As diferenças em atraso serão corrigidas monetariamente desde o respectivos vencimentos pelo IPCA-E e acrescidas de juros, pelo índices da poupança, a contar da citação. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo, observados os patamares do art. 85, §3º, do novo CPC, e o valor condenatório a ser indicado na fase de execução, excluídas as diferenças vincendas (Súmula 111 do STJ). Sem custas, ante a isenção legal da autarquia.

Em sua apelação, o réu alega, preliminarmente, a necessidade de submeter a sentença ao reexame necessário. No mérito, alega que não foi comprovado por laudo técnico a exposição habitual e permanente ao agente ruído e que a utilização de EPI neutraliza a nocividade do agente tido por agressivo.

Com a apresentação de contrarrazões (fl. 348/352), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do art. 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação do INSS (fls. 332/340).

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 30.03.1963, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 143.935.114-4 - DIB 13.02.2008; carta de concessão às fls. 162/163) o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.01.1987 a 31.05.1990 e de 06.03.1997 a 18.11.2003. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 13.02.2008, data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 01.01.1987 a 31.05.1990, por exposição a ruído de 83,8 decibéis (DSS 8030; fl. 105), agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I). Ademais, nesse mesmo intervalo, o autor exerceu a função de mecânico de máquinas, o que permite também o enquadramento, uma vez que é inerente a essa profissão o contato com óleos e graxas (hidrocarbonetos), agente nocivo previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Nos termos do §2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

De igual forma, mantido o reconhecimento do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, por exposição a ruído de 89,6 decibéis (DSS 8030 e Laudo Técnico de fls. 106/108), agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 90,01 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, pode-se concluir que uma diferença menor do que 01 (um) dB na medição há de ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Ressalte-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (contagem administrativa de fls. 34/35) o autor totaliza 28 anos, 06 meses e 12 dias de atividade exclusivamente especial até 13.02.2008, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantenho o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (13.02.2008 - fl. 13), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 20.09.2013 (fl. 01), o autor apenas fará jus às diferenças vencidas a partir de 20.09.2008, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios fixados na sentença (percentual mínimo de acordo com os patamares estabelecidos pelo art. 85, §3º do Novo CPC), ante o parcial acolhimento da remessa oficial.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a prescrição quinquenal das diferenças anteriores a 20.09.2008. As diferenças em atraso, devidas a contar de 20.09.2008, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ANTONIO VALDEMIR DE OLIVEIRA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 13.02.2008, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.935.114-4 - DIB 13.02.2008).

É como voto.