PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação revisional, sob o fundamento de que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios em razão de o autor ser beneficiário da justiça gratuita.

Em suas razões de inconformismo, a parte autora argumenta que os intervalos de 22.06.1978 a 11.12.1981 e de 06.03.1997 a 27.02.2008 (data da primeira DER) devem ser considerados especiais e que somados aos demais períodos já enquadrados pelo INSS faz jus ao benefício de aposentadoria especial. Sucessivamente, requer o reconhecimento da especialidade até a data da segunda DER (11.02.2009) a fim de ver majorada a renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem a apresentação de contrarrazões (fl. 197), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 12.09.1957, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 22.06.1978 a 11.12.1981 e de 06.03.1997 a 11.02.2009. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 27.02.2008, data do primeiro requerimento administrativo, ou a partir de 11.02.2009, data do segundo requerimento administrativo. Sucessivamente, requer a majoração da renda mensal inicial de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Primeiramente, cumpre observar que na seara administrativa o INSS reconheceu a especialidade do período de 22.06.1978 a 11.12.1981 (fls. 78/79), restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 06.03.1997 a 31.05.1999, conforme PPP de fls. 93/95, por exposição a ruído de 90 decibéis, Decreto 2.172/97, sendo irrelevante o fato de o empregado estar exposto a ruído igual a 90 decibéis ou acima de 90 decibéis, ante a impossibilidade técnica de se verificar que aquele seria menos prejudicial do que este último, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto 83.080/79.

De igual forma, deve ser reconhecido como especial o intervalo de 14.06.1999 a 02.08.2004 e de 17.12.2005 a 27.02.2008, por exposição a ruído superior a 90 decibéis e de 03.08.2004 a 16.12.2005, por exposição a pressão sonora superior a 89 decibéis (PPP; fls. 93/95). Registre-se, outrossim, que no período de 14.06.1999 a 27.02.2008, além do ruído, o autor ficou exposto a fumos metálicos, agente nocivo previsto código 1.2.9 do Decreto 53.831/1964.

No caso dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de os PPP's terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade exclusivamente especial objeto da presente ação aos demais incontroversos (contagem administrativa de fls. 78/79) o autor totaliza 29 anos, 04 meses e 16 dias de atividade exclusivamente especial até 27.02.2008, data do primeiro requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do primeiro requerimento administrativo (27.02.2008 - fl. 20), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 06.11.2013 (fl. 01), o autor apenas fará jus às diferenças vencidas a partir de 06.11.2008, em razão da prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer a especialidade dos períodos de 22.06.1978 a 11.12.1981, de 06.03.1997 a 31.05.1999 e de 14.06.1999 a 27.02.2008, totalizando 29 anos, 04 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 27.02.2008. Consequentemente, condeno o réu a conceder o benefício da aposentadoria especial desde 27.02.2008, data do primeiro requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data do presente julgamento. As diferenças em atraso, devidas a contar de 06.11.2008, por estarem prescritas as anteriores, serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JUSCELINO SANTOS FREIRE, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 27.02.2008, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015, em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 149.335.542-0 - DIB 23.03.2009).

É como voto.